“Oggetto del contendere è la questione se le offerte rientranti nel 10 % di maggiore o minore ribasso (cd. ali) debbano essere fittiziamente escluse solo ai fini del calcolo della soglia di anomalia oppure se il loro taglio debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara.

Si rimanda a questo precedente articolo per aver contezza dei contrapposti orientamenti.

Il Tar Piemonte, sez. I, 14 maggio 2020, n. 286 conferma la propria tesi (cfr. questo articolo), e statuisce che l’accantonamento debba essere fittizio.

“La questione centrale dedotta nel presente giudizio concerne la natura fittizia oppure effettiva dell’operazione comunemente denominata “taglio delle ali”, nell’ambito di una procedura di affidamento da aggiudicare sulla base del criterio del minor prezzo.

Nel caso in esame, la stazione appaltante ha interpretato il taglio delle ali come esclusione effettiva dalla gara: in conseguenza, l’offerta della Società ricorrente è stata esclusa in quanto, pur risultando inferiore alla soglia di anomalia determinata con il metodo previsto dal comma 2-bis dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, si collocava nell’ala superiore.

La gara è stata aggiudicata, quindi, all’impresa che aveva formulato l’offerta prima graduata tra quelle non ricadenti nell’ala superiore.

Tale modus procedendi contrasta con la lettera a) del citato comma 2-bis che parla testualmente di “offerte da accantonare”.

Nella formulazione vigente, infatti, tale disposizione prevede che si procede al “calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare”.

Utilizzando (per due volte) l’espressione “da accantonare”, il legislatore ha voluto chiarire che le offerte rientranti nelle ali non devono essere considerate nel computo della soglia di anomalia, ma sono ammesse alla gara.

Il taglio delle ali, pertanto, comporta il temporaneo accantonamento del 10% delle offerte di maggior ribasso e minor ribasso ai soli fini del computo della soglia di anomalia, non l’esclusione effettiva di tali offerte marginali.

Equivale a dire che il meccanismo dell’esclusione automatica riguarda le sole offerte pari o superiori alla soglia di anomalia e non può trovare applicazione nei confronti delle offerte che, pur rientrando nell’ala superiore, sono inferiori alla soglia di anomalia.

Si tratta, peraltro, del principio già affermato dalla giurisprudenza formatasi sotto la vigenza dell’originaria formulazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 la quale aveva affermato in via interpretativa la natura solo virtuale dell’operazione di taglio delle ali (Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2017, n. 4803).

Occorre precisare, altresì, che la natura dell’operazione non muta nel caso di una procedura sotto soglia, quando la lex specialis abbia previsto, come nel caso in esame, l’esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016.

Anche in questo caso, infatti, la previsione di esclusione automatica riguarda le offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, non quelle che, pur collocandosi nelle ali, risultano inferiori alla soglia di anomalia.

Tanto precisato, si rileva come, nella procedura oggetto di disamina, l’offerta della ricorrente risultava inferiore alla soglia di anomalia, per cui non poteva essere considerata automaticamente esclusa dalla procedura di gara.

Ne consegue, previo assorbimento delle ulteriori censure dedotte, l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione della gara”.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/05/2020 di Elvis Cavalleri

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