Se il consorzio stabile partecipa in proprio, sussiste per tutte le imprese partecipanti al consorzio e partecipanti alla gara anche in altra forma il conflitto d’interessi che inibisce la partecipazione alla gara.

Questo il principio affermato da Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 07/ 11/ 2019, n.851.

La ricorrente è un’ ATI con Consorzio stabile mandante.

Il Consorzio stabile partecipa all’ATI con la propria struttura d’impresa.

Contemporaneamente una delle consorziate del medesimo Consorzio stabile partecipa alla gara in qualità di mandante di una costituenda RTI.

Viene disposta l’esclusione delle successive fasi di gara sia dell’ATI con il Consorzio Stabile, sia della consorziata che partecipava autonomamente.

A fronte del ricorso avverso l’esclusione il Tar stabilisce, dopo il richiamo all’articolo 48 comma 7 del Codice, la legittimità dell’operato della stazione appaltante.

Tale specifico onere di indicare l”impresa consorziata per la quale il consorzio concorre costituisce adempimento necessario al fine di evitare il divieto di partecipazione alla gara posto a carico del consorzio e della consorziata che partecipi alla medesima gara in altra forma. Solo tale specifica indicazione consente di superare la necessaria presunzione di conflitto d’interessi derivante dalla contemporanea partecipazione di una consorziata tramite il consorzio e in un’altra forma. La consorziata può partecipare anche in altra forma a condizione che sia indicata un’altra consorziata per la quale il consorzio concorre.

L’indicazione fatta da parte ricorrente del consorzio medesimo quale partecipante in proprio non è tra le cause, espressamente previste dalla legge, idonee a superare la necessaria presunzione di conflitto d’interessi di cui sopra.

Ne consegue la sussistenza del sopra indicato conflitto d’interessi senza che vi sia la possibilità di provare il contrario.

Il collegio evidenzia che trattasi di disciplina, quella prevista dal settimo comma dell’art. 48 del d. lgs. n° 50 del 2016, che segna un punto di equilibrio tra il principio di garanzia della genuinità delle offerte ed il principio di libertà d’impresa, tenuto conto dei principi di libera concorrenza in ambito europeo.

Infatti tale disposizione consente la contemporanea partecipazione alla gara di un’impresa tramite il consorzio stabile ed anche in altra forma a condizione che il consorzio indichi un’altra impresa consorziata per cui concorre.

Ne consegue che se il consorzio stabile partecipa in proprio, sussiste per tutte le imprese partecipanti al consorzio e partecipanti alla gara anche in altra forma il conflitto d’interessi che inibisce la partecipazione alla gara.

Tali conclusioni sono imposte dalla lettera e dalla ratio del settimo comma dell’art. 48 del d. lgs. n° 50 del 2016, ratio che è data dalla volontà di evitare il conflitto d’interessi che si presume quando una consorziata partecipa alla gara anche in altre forme a meno che non siano posti in essere quegli oneri di indicazione espressamente indicati che nel caso di specie non sono stati posti in essere.

La disposizione di cui al settimo comma dell’art. 48 del d. lgs. n° 50 del 2016 che ammette la partecipazione alla gara di un’impresa (tramite il consorzio stabile ed anche in altra forma a condizione che il consorzio indichi un’altra impresa consorziata per cui concorre) costituisce disposizione eccezionale rispetto alla regola generale della presunzione del conflitto d’interessi. Tale disposizione non può pertanto essere applicata oltre i casi ed i tempi in essa considerati (art. 14 delle preleggi).

Il collegio condivide poi l’osservazione dell’amministrazione (pagina 14 del controricorso), secondo cui la mancata indicazione delle imprese consorziate per conto delle quali il consorzio concorre alla gara comporta inevitabilmente che il Consorzio partecipa in maniera indistinta per conto di tutte le imprese consorziate, alle quali, pertanto, proprio in virtù della norma sopra richiamata, è preclusa la partecipazione autonoma alla medesima gara, pena la violazione dei principi di tutela della concorrenza nonché di salvaguardia della regolarità e dell’efficacia del confronto competitivo.

Ne consegue che l’impugnato provvedimento di esclusione costituisce atto dovuto e vincolato.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 07.11.2019 - Scritto da Roberto Donati

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