Di particolare interesse la sentenza del Tar Veneto perché, nel respingere il ricorso incidentale della originaria aggiudicataria ( la sua aggiudicazione peraltro verrà annullata) ricorda come, perché vi sia subappalto, l’articolo 105 comma 2 del Codice prevede che  sussistano, cumulativamente, le seguenti due condizioni:

1) che l’importo della prestazione sia singolarmente superiore al 2% dell’importo del contratto o sia di importo superiore ad € 100.000;

2) che l’incidenza del costo della manodopera e del personale – per attività ovunque espletate – sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare.

Con il primo motivo del ricorso incidentale l’originaria aggiudicataria lamenta che la ricorrente, nel D.G.U.E., avrebbe dichiarato di non voler subappaltare alcuna prestazione oggetto di gara.

Nella propria offerta tecnica, invece, la società ricorrente avrebbe espresso l’intenzione di affidare a terzi sia le analisi di laboratorio per il controllo igienico-sanitario, sia le attività di disinfestazione.

Si tratterebbe però di attività che, per tutta una serie di elementi, debbono essere qualificate in termini di subappalto e ciò determinerebbe l’inammissibilità dell’offerta della ricorrente, per avere questa, da un lato, negato di ricorrere al subappalto, dall’altro espressamente subappaltato talune prestazioni dell’appalto a soggetti terzi, senza nemmeno consentire che per questi fosse verificata la sussistenza dei requisiti previsti dal Codice.

Tar Veneto, Sez. I, 13/ 02 /2020, n. 153 respinge il ricorso incidentale .

In base all’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, per aversi subappalto occorre che sussistano, cumulativamente, le seguenti due condizioni:

1) che l’importo della prestazione sia singolarmente superiore al 2% dell’importo del contratto o sia di importo superiore ad € 100.000;

2) che l’incidenza del costo della manodopera e del personale – per attività ovunque espletate – sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare.

Tuttavia, com’è fondatamente eccepito dalle controparti, la ricorrente incidentale, pur diffusamente argomentando che sia per le analisi di laboratorio, sia per le attività di “Pest control”, l’incidenza del costo della manodopera sarebbe superiore al 50% del rispettivo valore, nulla dice in ordine all’altra condizione richiesta per la configurabilità del subappalto, consistente nel superamento del limite del 2% dell’importo dell’appalto da affidare o dell’importo di € 100.000,00 (da riferire al valore singolo del contratto di analisi e del contratto di disinfestazione).

Nel ricorso incidentale si sostiene che si avrebbe subappalto ogni volta che, a prescindere dall’incidenza percentuale del valore dell’attività sull’importo complessivo dell’appalto, e dal valore monetario assoluto di detta attività, quest’ultima sia connotata da un’incidenza del costo del personale superiore al 50%.

L’assunto, tuttavia, urta contro il tenore dell’art. 105, comma 2, del Codice, come interpretato dalla giurisprudenza, secondo cui le due condizioni di cui alla predetta disposizione debbono sussistere non alternativamente, ma cumulativamente (T.A.R. Liguria, Sez. II, 13 agosto 2019, n. 702).

Né sul punto convince il richiamo giurisprudenziale della ricorrente incidentale, avendo la sentenza invocata (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 31 dicembre 2018, n. 2903) affrontato una questione diversa da quella ora in esame.

In particolare, la decisione in commento ha affermato l’impossibilità dell’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 105, comma 2, cit., quando il valore della manodopera prevista per una certa attività superi la soglia del 50%: ma ciò non significa per nulla che detta attività possa essere affidata in subappalto, in quanto affinché ciò avvenga occorre – come si è detto – l’ulteriore e cumulativa condizione che l’attività abbia un valore superiore al 2% dell’importo dell’appalto o sia di importo superiore ad € 100.000,00.…………….

Il primo motivo del ricorso incidentale è dunque infondato perché non c’è prova che sia le analisi di laboratorio, sia le attività di disinfestazione valgano più del 2% dell’appalto o siano di importo superiore ad € 100.000,00.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/02/2020 – autore Roberto Donati

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