Mancata produzione in sede di gara delle dichiarazioni ex art. 80 da parte di tutti i soggetti tenuti a farlo. Esclusione ? Alla domanda il Tar Campania risponde di si.

Per questo la Sentenza merita di essere segnalata, discostandosi in maniera netta rispetto ad un indirizzo giurisprudenziale[1] ed una prassi [2] tesi a snellire gli adempimenti a carico delle aziende ( anche con il ricorso al “soccorso istruttorio”).

C’è da segnalare come dalla Sentenza non si evincano alcuni elementi che potrebbero chiarire la portata delle omesse dichiarazioni da parte dei legali rappresentanti ( ad esempio se fosse stato richiesto e sia stato prodotto il DGUE o se le norme di gara prevedessero espressamente la sola produzione delle dichiarazioni a carico di ognuno dei soggetti di cui all’articolo 80 comma 3).

E nella Sentenza non vengono evidenziate nel dettaglio le previsioni della lex specialis in merito alle eventuali previsioni di esclusione o soccorso istruttorio.

Ciò precisato, come detto, la decisione merita di essere segnalata per la sua nettezza.

La ricorrente contesta l’aggiudicazione censurando la mancata produzione in sede di gara delle dichiarazioni ex art. 80 del d.lg. n. 50/2016 da parte di tutti i soggetti che erano tenuti a farlo.

Evidenzia, infatti, la ricorrente che dalla visura camerale storica della società controinteressata risulta che il numero di amministratori è pari a 3; ciò nondimeno, la dichiarazione in questione è stata resa solo dal presidente del consiglio di amministrazione e rappresentante legale della società e non dagli altri coamministratori.

Tar Campania, Sez. VIII, 16/ 06/ 2020, n.2440 accoglie il ricorso.

Dal comma 3 dell’art. 80 cit., si evince che a dover rendere la dichiarazione circa l’assenza di cause di esclusione dalla partecipazione a una procedura di appalto sono i “membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi instistori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica…”.

Secondo la visura camerale della società controinteressata “la rappresentanza legale della società di fronte ai terzi e in giudizio spetta all’amministratore unico o al Presidente del consiglio di amministrazione. Gli amministratori sono investiti dei più ampi poteri per la gestione della società, esclusi solo quelli riservati alla decisione dei soci dalla legge”.

Nella fattispecie, dunque, la dichiarazione avrebbe dovuto essere resa non solo dal Presidente del consiglio di amministrazione xxx (e rappresentante legale della società) ma anche dagli altri due membri del consiglio in quanto investiti di poteri di direzione e controllo.

In punto di fatto è incontestato che a rendere la dichiarazione de qua è stato solo il Presidente del consiglio di amministrazione xxxx e non gli altri due membri del consiglio yyyy e zzzz nonostante questi ultimi fossero (come risultante dalla visura camerale) “investiti dei più ampi poteri per la gestione della società, esclusi solo quelli riservati alla decisione dei soci dalla legge”.

Il tenore letterale del comma 3 dell’art. 80 non lascia dubbi sul fatto che l’assenza delle cause di esclusione previste dal medesimo articolo debba sussistere (e quindi deve essere dichiarata) anche dai soggetti muniti di poteri di direzione o vigilanza all’interno della società tra i quali sicuramente rientrano i membri del consiglio di amministrazione…..

Ritiene il Collegio, in adesione alla tesi della ricorrente, che tutti i membri del consiglio di amministrazione (non solo il presidente) avrebbero dovuto rendere la dichiarazione de qua.

In proposito, non vale richiamare nella fattispecie, come fanno la difesa comunale e la difesa della controinteressata, la possibilità di ricorrere in astratto al soccorso istruttorio in quanto in concreto questo non è stato attivato e la gara è stata aggiudicata senza acquisire le dichiarazioni, circa l’assenza di cause di esclusione dalla partecipazione alla procedure di gara da parte degli altri due membri del consiglio di amministrazione. ………………..

In conclusione la stazione appaltante ha illegittimamente aggiudicato la gara senza acquisire le dichiarazioni ex art. 80 cit. degli altri membri del consiglio di amministrazione investiti di poteri di direzione della società controinteressata e, senza verificare, attraverso queste, l’assenza di cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura di gara.

Da quanto precede il ricorso deve essere accolto senza necessità di esaminare le ulteriori censure dedotte in via meramente subordinata con conseguente annullamento degli atti impugnati e dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente concluso.

L’aggiudicazione viene dunque annullata.

[1] Vedasi CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – SENTENZA 30 luglio 2014, n.16

5.- Sulla base delle considerazioni che precedono possono, quindi, affermarsi i seguenti principi di diritto:

a) la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art.38 d.lgs. n.163 del 2006 può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore;

b) la dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art.38 d.lgs. n.163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici;

c) una dichiarazione sostitutiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio.

Vedasi altresì TAR Puglia Lecce sez. II 28/4/2017 n. 669.Il Collegio richiama il condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui <<nelle gare d’appalto l’obbligo di dichiarare l’assenza dei pregiudizi penali è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica, specie quando la legge di gara non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti (v. da ultimo T.A.R. Calabria Catanzaro, I, 21 luglio 2016, n. 1575 che richiama T.a.r. Lazio Roma, III quater, n. 6682/2012 e Cons. St., n. 1894/2013); in ogni caso trattasi di irregolarità per cui poteva operare il soccorso istruttorio, non essendo in presenza di un vizio tale da non consentire l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della documentazione ai sensi del citato comma 9 dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016>> (T.A.R. Sicilia Catania, III, 2 febbraio 2017, n. 234)”.

Si ricorda infine come il “soccorso istruttorio” sia disciplinato dall’articolo 83 comma 9 del Codice dei Contratti che recita:

9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

[2] Deliberazione A.N.AC. 20/2/2018 n. 99.PREC. 2/18/L

Contratti pubblici- Requisiti generali- Comunicato del Presidente Anac del 26 ottobre 2016- Non occorre che la relativa dichiarazione preveda l’indicazione del nominativo dei singoli soggetti- Interpretazione sostanzialistica.

Il  Comunicato del Presidente Anac del 26 ottobre 2016 prevede che: “Il  possesso del requisito di cui al comma 1, dell’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa  concorrente mediante utilizzo del modello di DGUE. La dichiarazione deve essere riferita a tutti i soggetti indicati ai commi 2 e 3 dell’art. 80, senza prevedere l’indicazione del nominativo dei singoli soggetti”. (…) l’interpretazione fornita dall’Autorità consente una lettura in senso sostanzialistico della normativa e un  alleggerimento degli oneri burocratici di cui sia gli operatori economici che  le stazioni appaltanti possono avvantaggiarsi.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 16/06/2020 di Roberto Donati

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