Nell’ambito di una procedura di gara il modello generato automaticamente dalla piattaforma telematica non veniva sottoscritta digitalmente anche dalle mandanti.

Esclusione?

Tar Marche, Ancona, Sez. I, 24 gennaio 2020, n. 57 risponde affermativamente.

Secondo il Collegio un siffatto difetto “non era in alcun modo sanabile, se non in violazione della par condicio. Come ha in effetti correttamente evidenziato la ricorrente, laddove a partecipare alla gara sia un raggruppamento temporaneo di imprese, la stazione appaltante deve poter verificare già al momento dell’apertura delle offerte l’impegno assunto da tutte le componenti l’associazione temporanea (Cons. Stato, n. 5751/2019), il che in caso di a.t.i. costituenda presuppone che l’offerta sia sottoscritta tanto dalla mandataria che dalle mandanti (art. 48 D.Lgs. n. 50/2016). L’assenza della sottoscrizione, come è noto, impedisce di ritenere l’offerta riconducibile al soggetto che appare averla formulata (art. 83, comma 9, ultimo periodo, D.Lgs. n. 50/2016), e ciò vale anche per le gare svolte attraverso piattaforme telematiche.

Questo differenzia la presente fattispecie da altre vicende che sono state oggetto di considerazioni di segno opposto sia in giurisprudenza sia in recenti atti di regolazione dell’ANAC (offerta sottoscritta solo sui fogli intermedi e non in calce; offerta sottoscritta solo da uno degli amministratori della società; offerta di ditta individuale non sottoscritta digitalmente ma inviata attraverso una piattaforma telematica che ha rilasciato la c.d. marcatura oraria; etc.). In generale va comunque osservato che le pur condivisibili esigenze di garantire la massima partecipazione e di evitare esclusioni fondate su violazioni formali della lex specialis non possono porre nel nulla l’esigenza della stazione appaltante di poter verificare ab origine la serietà degli impegni assunti dai concorrenti, né possono pregiudicare la par condicio fra gli stessi concorrenti. Né è consentito al giudice di abrogare implicitamente una norma di legge (art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016) che vieta espressamente il soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e che in parte qua non appare sospetta di incostituzionalità o di incompatibilità con il diritto comunitario;

– nel corso della discussione orale, il Collegio ha poi ravvisato ex officio un ulteriore profilo problematico, legato al fatto che il modello di offerta utilizzato d in sede di gara non contiene nemmeno l’impegno a costituire l’a.t.i. Pertanto, anche se questo profilo non è specificamente trattato in ricorso, esso conferma vieppiù che nella specie mancavano in radice due degli elementi essenziali di cui l’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 impone la presenza allorquando l’offerta è presentata da un’a.t.i. costituenda (ossia la sottoscrizione da parte di tutte le componenti e l’impegno a costituire l’a.t.i. in caso di aggiudicazione)”

A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/01/2020 – autore Elvis Cavalleri

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