Il Tar Calabria stabilisce come, nel caso in esame, la presentazione di una polizza fideiussoria non emessa digitalmente equivalga a tutti gli effetti alla sua mancata presentazione.

In primo luogo perché il codice degli appalti non contempla la possibilità di presentare una polizza fideiussoria che non sia nativa digitale.

In secondo luogo perché l’eventuale soccorso istruttorio processuale volto a ottenere una polizza fideiussoria nativa digitale darebbe luogo all’emissione di una polizza nuova e diversa, in quanto necessariamente successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Questo quanto stabilito da Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 01.12.2025, n. 2039:

4.1. Premesse le deduzioni delle parti, il motivo è fondato.

4.2. L’art. 106, d.lgs. n. 36/2023, nella formulazione applicabile ratione temporis, stabilisce al comma 1 che: “L’offerta è corredata da una garanzia provvisoria pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito (…). La garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione”.

Il successivo comma 3 si occupa della fideiussione e prevede che: “La garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente; essa deve essere altresì verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID con il provvedimento di cui all’articolo 26, comma 1”.

La norma prevede dunque l’obbligo, espresso con la parola “deve”, che la polizza fideiussoria sia tanto emessa quanto firmata digitalmente.

La parola “emessa” si riferisce all’obbligo che il documento che incorpora la polizza sia nativo digitale.

Va precisato che l’espressione “nativo digitale” non è utilizzata nei testi di legge, ma ha comunque il significato di escludere i documenti che nascono come cartacei, dunque analogici, e vengono successivamente trasformati in documenti digitali tramite scansione o foto.

Sono dunque documenti emessi digitalmente, o nativi digitali, quelli di cui all’art. 1, comma 1, lett. p) C.A.D. (d.lgs. n. 82/2005), cioè “il documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”.

Sono invece documenti non emessi digitalmente, cioè non nativi digitali, le copie informatiche di documento analogico (art. 1, comma 1, lett. i-bis C.A.D.) e le copie per immagine di documento analogico (art. 1, comma 1, lett. i-quater C.A.D.).

Sebbene l’art. 22 C.A.D. stabilisca in via generale una equiparazione, in termini di efficacia, tra un documento nativo digitale e una copia informatica di documenti analogici firmata digitalmente, tale previsione viene derogata dal suddetto art. 106, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, essendo norma riguardante un documento in particolare, e dunque norma speciale.

La ratio dell’obbligo stabilito dall’art. 106, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 si ricava dalla relazione illustrativa al codice appalti del 2023, ove si legge che: “In tema di garanzie per la partecipazione alla procedura la principale novità dell’articolato attiene alla garanzia fideiussoria che, ai sensi del comma 3, secondo periodo, deve obbligatoriamente essere emessa e firmata digitalmente; essa deve essere altresì verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme digitali specificate. Va precisato che, pur non essendo obbligatorio prestare garanzia fideiussoria, in quanto si è mantenuta l’alternativa con la cauzione, si è tuttavia previsto che quando l’operatore economico scelga la prima, la polizza debba essere c.d. nativa digitale. L’obbligatorietà del formato nativo digitale delle garanzie è un presupposto necessario per aumentare l’efficienza e la sicurezza del sistema, la riduzione degli oneri amministrativi”.

In altri termini la normativa esaminata è chiara a) nel richiedere obbligatoriamente che la polizza fideiussoria, ove richiesta dalla stazione appaltante, sia emessa in formato nativo digitale b) nel distinguere i documenti nativi digitali dalle copie informatiche di documenti analogici.

4.3. Tutto ciò premesso, nel caso di specie XXXX non ha mai prodotto una polizza fideiussoria in formato nativo digitale.

Per quanto riguarda la polizza fideiussoria provvisoria prodotta originariamente, essa è con tutta evidenza una copia informatica di un documento analogico, con sottoscrizione a mano.

Analogamente anche il documento prodotto a seguito di soccorso istruttorio è una copia informatica di documento analogico, seppure firmata digitalmente.

L’art. 106, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 risulta quindi violato, come prospettato dalla ricorrente.

4.4. XXXX ha dedotto in senso contrario, richiamando giurisprudenza a supporto, che le irregolarità inerenti la polizza fideiussoria costituiscono mere irregolarità formali, sanabili con il soccorso istruttorio.

L’argomento non è condivisibile.

Anzitutto deve rilevarsi che se da una parte la XXXX, anche a seguito del soccorso istruttorio, non ha prodotto la polizza come documento nativo digitale, dall’altra parte la richiesta fatta dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio non era diretta a ricevere la polizza in formato nativo digitale, bensì semplicemente la polizza firmata digitalmente. Richiesta alla quale, in effetti, XXXX si è conformata.

Tuttavia questa incompleta attivazione del soccorso istruttorio non può ritenersi rilevante, né inidonea a essere sanata con un soccorso istruttorio processuale, ciò in quanto, pur non mancando pronunciamenti contrari sul punto, il Collegio intende aderire all’orientamento secondo cui: “La garanzia provvisoria – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6, D.Lgs. n. 50 del 2016) – non costituisce un elemento formale ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione: come tale, essa è sottratta alla possibilità di soccorso istruttorio, stante il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2021, n. 804).

La funzione della garanzia provvisoria è infatti quella di assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta a garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, sicché va acquisita come parte essenziale ed integrante dell’offerta, con il corollario che la sua mancata presentazione (o la omessa od inadeguata integrazione) rappresenta di per sé legittima causa di esclusione dalla gara, anche in assenza di una specifica comminatoria in tal senso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2021, n. 804; Cons. Stato, sez. IV, 22 settembre 2014 n. 4733; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2021, n. 2483)

Ebbene nel caso di specie la presentazione di una polizza fideiussoria non emessa digitalmente equivale a tutti gli effetti alla sua mancata presentazione.

In primo luogo perché, alla luce delle norme non esaminate, il codice degli appalti non contempla la possibilità di presentare una polizza fideiussoria che non sia nativa digitale.

In secondo luogo perché l’eventuale soccorso istruttorio processuale volto a ottenere una polizza fideiussoria nativa digitale darebbe luogo all’emissione di una polizza nuova e diversa, in quanto necessariamente successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Ciò in quanto è pacifico tra le parti, nel caso di specie, che XXXX non disponga di una polizza fideiussoria emessa in formato nativo digitale e sottoscritta digitalmente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Sussisterebbe dunque, come dedotto dalla ricorrente, la violazione dell’art. 10 del disciplinare di gara ove prevede che: “E’ sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria solo a condizione che sia stata già costituita prima della presentazione dell’offerta”, in quanto l’eventuale nuovo documento formato, ai sensi dell’art. 20, comma 1-bis d.lgs. n. 82/2005, non potrebbe che avere una marcatura temporale, e cioè una data di sottoscrizione, successiva alla scadenza del termine di presentazione delle domande.

Nello stesso senso è stato affermato che: “- il soccorso istruttorio va a buon fine se la cauzione provvisoria in sanatoria, trasmessa all’esito della comunicazione della stazione appaltante, è di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione; – viceversa, se la cauzione provvisoria è stata formata successivamente al termine per la presentazione delle offerte, l’operatore va escluso dalla gara, poiché la circostanza che si consenta ad uno dei concorrenti di giovarsi di un termine più lungo per l’acquisizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, potendo ad esempio spuntare condizioni economiche più favorevoli, determina una lesione della par condicio dei concorrenti (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, n. 1365 del 2024)” (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, n. 185/2025; T.A.R. Puglia (Bari), n. 1046/2024).

Ne discenderebbe quindi che, in ogni caso, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte XXXX non disponesse di una valida garanzia fideiussoria (cfr. Consiglio di Stato n. 9494/2024).

5. In definitiva il primo motivo di ricorso è fondato e, avendo esso carattere escludente, XXXX avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 01/12/2025 di Roberto Donati

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