L’omessa produzione dell’impegno del fideiussore al rilascio della garanzia definitiva, ai sensi dell’art. 93, c. 8 del Codice, è da ritenersi sanabile mediante soccorso istruttorio?

Risposta negativa da Tar Campania, Napoli, sez. VII, 30 settembre 2019, n. 4641.

“Il soccorso istruttorio è previsto, in via generale, dall’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016.

Nella disciplina di gara, il soccorso istruttorio era previsto dall’art. 14.22 del disciplinare: «La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità delle attestazioni, dichiarazioni ed elementi di cui al paragrafo 14 [ivi incluso, dunque, il documento attestante la cauzione provvisoria di cui al paragrafo 10 con allegata la dichiarazione di cui all’art. 93, co. 8, del Codice, concernente l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva, come richiesto dal punto 14.7] potranno essere sanate ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, purché i requisiti dichiarati siano sussistenti al momento della presentazione della domanda e dietro pagamento in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria prevista al paragrafo 6.5 del presente disciplinare.

In caso di mancata sanatoria la Stazione Appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla procedura di gara».

Al riguardo, il Collegio ritiene che il rimedio non si sarebbe potuto applicare in caso di mancata dichiarazione di cui all’art. 93, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 («L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l’offerente risultasse affidatario»), trattandosi – non di un requisito in tesi posseduto e tuttavia non tempestivamente dimostrato, bensì – di una manifestazione di volontà che, una volta decorso il termine di presentazione dell’istanza di partecipazione, si rivela definitivamente tardiva e la cui mancanza è espressamente sanzionata, dalla legge come dalla lex specialis, con l’esclusione.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha affermato che “indipendentemente da come sia stata costituita la garanzia provvisoria, occorre sempre l’intervento di un fideiussore che si impegni al rilascio della cauzione definitiva.

Né la mancata allegazione all’offerta dell’impegno a costituire la garanzia definitiva può ritenersi sanata dal rilascio di quest’ultima intervenuto a valle dell’aggiudicazione, trattandosi di adempimento pacificamente occorrente ai fini della partecipazione alla gara”.

L’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 limita, infatti, il ricorso all’istituto in questione alle ipotesi di carenze riguardanti “qualsiasi elemento formale della domanda”» (sez. V, sent. n. 721/2018).

Ritiene, altresì, il Collegio che l’art. 14.22 del disciplinare – nel prevedere il soccorso istruttorio, peraltro dietro pagamento della sanzione pecuniaria – non si ponga in contrasto con la richiamata disciplina legislativa, laddove coerentemente con la stessa esige che “i requisiti dichiarati siano sussistenti al momento della presentazione della domanda”.

A cura di giurispredenzappalti.it Scritto da Elvis Cavalleri del 30 Settembre 2019

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