La ricorrente deduce l’illegittimità dell’esclusione automatica della propria offerta considerato che, negli appalti sotto soglia comunitaria, il regime ordinario della verifica delle offerte anomale è quello del contraddittorio procedimentale secondo il modulo disciplinato dall’art. 110 d.lgs. 36/2023, a cui le stazioni appaltanti possono derogare (ex art. 54 d.lgs. 36/2023) inserendo negli atti di gara un’esplicita previsione in tal senso. Ma il disciplinare non prevedeva l’esclusione automatica, bensì  disposizioni secondo cui“…non si applica il meccanismo di esclusione automatica delle offerte”.

Tar Campania, Salerno, Sez. I.,25/11/2025, n. 1921 dichiara l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante:

12.1. La doglianza è fondata.

12.2. L’art. 54, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 prevede, in caso di appalti di lavori o di servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza euro-unitaria non aventi un interesse transfrontaliero certo e aggiudicati con il criterio del prezzo più basso, che “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica“.

A differenza della disciplina recata dall’art. 1, comma 3, ultimo periodo, d.l. n. 76/2020 (c.d. “Decreto Semplificazioni”, convertito nella legge n. 120/2020, applicabile ai procedimenti la cui determina a contrarre, o atto equivalente, è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 30 giugno 2023) che aveva previsto, negli appalti sotto soglia, l’applicazione de plano dell’esclusione automatica per ragioni contingenti legate al ciclo economico, con la conseguenza che il citato meccanismo operava di diritto anche se la disciplina di gara non lo avesse previsto espressamente, in quanto norma emergenziale che eterointegrava la lex specialis di gara eventualmente carente sul punto (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429, secondo cui “il legislatore, assumendo che l’efficacia della spesa pubblica – declinata in questo caso in termini di maggiore rapidità della sua erogazione – possa costituire, in una congiuntura di particolare crisi economica determinata dalla pandemia da COVID-19, una forma di volano dell’economia, ha introdotto tale disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti pubblici, [..] la quale privilegia forme di gara più snelle e modalità di gestione “meccanica” di alcuni passaggi, quali, nel caso che qui interessa, il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anormalmente basse“) il nuovo codice, nel rispetto delle prerogative delle stazioni appaltanti, facoltizza queste ultime a inserire, nei bandi di gara aventi a oggetto appalti di lavori o servizi sotto soglia che non presentino un interesse transfrontaliero, una clausola che preveda l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.

Pertanto, nel vigore della nuova disciplina, l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia può essere legittimamente disposta dalla S.A. solo ove sia espressamente prevista, nella lex specialis, la clausola contemplante tale meccanismo di esclusione.

12.3. Nel caso di specie, per quanto di interesse, il bando di gara, al punto V.2, indicava “Criteri di valutazione delle offerte anomale: ai sensi dell’art. 110 del D. Lgs.36/2023”; a sua volta, il disciplinare di gara all’art. 17, rubricato “verifica di anomalia delle offerte”, prevedeva che:

– “non si applica il meccanismo di esclusione automatica delle offerte “anomale” in quanto la presente procedura è soggetta al regime previsto per l’affidamento degli appalti sopra soglia comunitaria ai sensi dell’art. 14 del D.lgs. 36/2023. Si procederà pertanto, ai sensi dell’art. 110 del D.lgs. 36/2023 per l’individuazione di eventuali offerte “anomale” e la relativa verifica di congruità” (comma 1);

– “sono considerate anormalmente basse le offerte individuate secondo quanto previsto dall’articolo 110 del Codice e utilizzando il metodo A di cui all’Allegato II.2 del Codice. Il suddetto calcolo sarà effettuato solo nel caso in cui il numero di offerte ammesse, sia pari o superiore a 5. L’Amministrazione si riserva, anche, la facoltà di sottoporre a verifica un’offerta che, in base anche ad altri ad elementi, appaia anormalmente bassa” (comma 2);

– “Nel caso in cui la prima migliore offerta appaia anormalmente bassa, il RUP ne valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità. Qualora tale offerta risulti anomala, si procede con le stesse modalità nei confronti delle successive offerte ritenute anormalmente basse, fino ad individuare la migliore offerta ritenuta non anomala” (comma 3);

– “Il RUP richiede al concorrente la presentazione delle spiegazioni, se del caso, indicando le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale. A tal fine, assegna un termine di 15 (quindici) giorni dal ricevimento della richiesta. Il RUP esaminate le spiegazioni fornite dall’offerente, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine perentorio per il riscontro. Il RUP esclude le offerte che, in base all’esame degli elementi forniti con le spiegazioni risultino, nel complesso, inaffidabili” (comma 4).

12.4. Come correttamente osservato dalla ricorrente, la disciplina di gara non prevedeva (e anzi espressamente escludeva) l’applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, dovendosi quindi intendere anche il richiamo operato dall’art. 17, comma 2, l al “metodo A” di cui all’allegato II.2 d. lgs. 36/2023– in assenza di una espressa previsione di esclusione automatica– unicamente quale parametro per l’individuazione delle offerte sospette di anomalia, da avviare a verifica.

Tale esegesi è peraltro confermata dalla stessa stazione appaltante, che nelle proprie difese afferma che “l’Amministrazione si è invero auto-vincolata nel solo senso di: a. non procedere all’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse; b. applicare il metodo A dell’Allegato II.2 per la sola individuazione delle offerte anomale” (memoria di costituzione, pag. 9).

Ne discende che, sulla base della lex specialis, l’amministrazione non poteva procedere ad escludere automaticamente l’offerta rientrante nella soglia di anomalia prefissata, pena l’illegittimità della disposta esclusione.

12.5. La medesima amministrazione tuttavia sostiene che, trattandosi di appalto sottosoglia non soggetto all’applicazione pedissequa del Codice, la lex specialis è stata redatta con proprie peculiarità; in particolare, mediante le previsioni di gara, la stazione appaltante, se da un lato non ha inteso applicare il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, dall’altro non ha neppure operato un richiamo tout court alla disciplina recata dall’art. 110 d. lgs. 36/2023, avendo previsto che il RUP procedesse a richiedere spiegazioni all’operatore economico solo “se del caso” e non via obbligatoria, in tal modo escludendo la necessità del contradditorio procedimentale nell’ambito della valutazione dell’anomalia.

12.6. La ricostruzione fornita dall’amministrazione, per quanto suggestiva, non può essere condivisa.

Sul piano letterale, il quarto comma, oggetto di interesse, è formulato come segue: “Il RUP richiede al concorrente la presentazione delle spiegazioni, se del caso, indicando le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale”. Orbene, l’inciso valorizzato dall’amministrazione (“se del caso”) si pone fra due preposizioni, potendo pertanto essere riferito ad entrambe, con esiti interpretativi nettamente differenti. Nell’interpretazione suggerita dall’amministrazione, l’inciso è riferito alla prima frase (“Il RUP richiede al concorrente la presentazione delle spiegazioni”) assumendo dunque la valenza di rendere facoltativo il contraddittorio procedimentale. Esso tuttavia – specie considerando richiamo operato poco più sopra all’art. 110 – si presta ad essere inteso anche come correlato alla seconda frase (“indicando le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale”), nel qual caso assumerebbe il significato per cui, ferma la necessità del contraddittorio procedimentale, risulta facoltativa la sola indicazione, ad opera del RUP, delle componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale.

Stante l’incerta formulazione delle regole di gara, deve trovare dunque applicazione il principio del favor partecipationis, che impone, quando trattasi di clausole che possono condurre all’esclusione dell’offerta, di preferire, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti (Consiglio di Stato, sez. V, 15 febbraio 2023 n. 1589).

12.7. Ad abundantiam si osserva che, pur volendo accedere all’interpretazione patrocinata dalla stazione appaltante in ordine alla portata dell’auto-vincolo assunto con le disposizioni di gara, la valutazione negativa del RUP, quandanche non assunta all’esito del contraddittorio con l’operatore economico, avrebbe dovuto essere in ogni caso motivata (proprio in quanto esclusione non automatica), in omaggio ai principi generali secondo i quali la verifica dell’anomalia, laddove si concluda negativamente per il concorrente, necessita di una motivazione articolata e puntuale (“L’obbligo di motivazione da parte della stazione appaltante sussiste solo in caso di giudizio negativo della verifica di anomalia dell’offerta” Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2024, n. 7629 ), motivazione della quale non vi è tuttavia traccia negli atti di causa.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 25/11/2025 di Roberto Donati

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