Premessa

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 7 ottobre 2025, n. 7815, offre un chiarimento rilevante sul rapporto tra contratto di avvalimento e subcontratto, ribadendo la netta distinzione tra i due istituti e confermando che il primo non può essere qualificato come una forma di subappalto o subcontratto.

La decisione, che si colloca in continuità con precedenti pronunce del medesimo Collegio (Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2025, n. 7105; 15 aprile 2025, n. 3233; 14 aprile 2025, n. 3191), affronta il tema sotto il duplice profilo civilistico e pubblicistico, con importanti ricadute operative nelle procedure di gara.

Il fatto

La controversia trae origine dal ricorso proposto per la riforma della sentenza del TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 1011/2025.

L’appellante censurava la decisione del giudice di primo grado in relazione all’invalidità del contratto di avvalimento prodotto in gara, chiedendo il riconoscimento della piena legittimità del ricorso all’istituto. Il Consiglio di Stato, nel pronunciarsi, coglie l’occasione per definire in modo rigoroso la natura e gli effetti del contratto di avvalimento, escludendone qualsiasi assimilazione al subcontratto.

La ratio decidendi: l’avvalimento come strumento di partecipazione e non di esecuzione

La Sezione V afferma in modo netto che “nulla del subcontratto accade nell’avvalimento”, poiché non vi è alcun reimpiego di una posizione contrattuale pregressa. L’avvalimento, infatti, non comporta l’esecuzione di una parte dell’appalto da parte dell’impresa ausiliaria, ma si configura come un accordo di natura collaborativa e accessoria, volto esclusivamente a consentire la partecipazione del concorrente privo di specifici requisiti tecnico-economici o organizzativi.

L’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione le proprie risorse e competenze, ma resta estranea al rapporto contrattuale che si instaura tra stazione appaltante e aggiudicatario. L’accordo non determina quindi alcuna sostituzione o delega nell’esecuzione della prestazione contrattuale, ma solo un trasferimento di mezzi e capacità in sede di qualificazione.

La funzione pro-concorrenziale dell’istituto

Il Consiglio di Stato riafferma la ratio concorrenziale dell’avvalimento, coerente con l’impostazione euro-unitaria (artt. 47 e 48 Dir. 2004/18/CE) e con il favor del legislatore nazionale. Tale strumento mira ad ampliare la platea dei partecipanti, soprattutto tra le piccole e medie imprese, a beneficio dell’efficienza dell’azione amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271).

L’istituto ha, pertanto, ambito applicativo generale e non ammette restrizioni, salvo che per i requisiti generali inerenti alla moralità e all’onorabilità professionale, come già chiarito dall’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, A.P., 4 novembre 2016, n. 23).

Natura civilistica e requisiti del contratto di avvalimento

Il contratto di avvalimento resta un contratto tra imprese, soggetto ai principi generali di cui all’art. 1372 c.c., vincolante solo tra le parti e inidoneo a produrre effetti verso i terzi se non nei casi previsti dalla legge (Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 2025, n. 3455; Tar Cagliari, sez. II, 20 febbraio 2024, n. 115).

Deve essere reale e non meramente astratto: non è sufficiente una dichiarazione generica di messa a disposizione delle risorse, ma occorre la specifica individuazione di mezzi, personale, strutture o know-how trasferiti, a pena di nullità per indeterminatezza dell’oggetto (art. 1418, comma 2, c.c.; Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3997).

L’avvalimento operativo e i limiti dell’interpretazione

Nell’avvalimento operativo – quando l’impresa ausiliaria mette a disposizione risorse materiali o organizzative – l’indagine sull’effettiva consistenza del rapporto deve seguire i criteri di interpretazione contrattuale degli artt. 1363 e 1367 c.c. (Cons. Stato, A.P., n. 23/2016).

Inoltre, la sostituzione dell’impresa ausiliaria nel corso della gara rappresenta un’eccezione al principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, ammissibile solo in ipotesi di sopravvenuta perdita dei requisiti da parte dell’ausiliaria e finalizzata a non penalizzare l’operatore economico (Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 2020, n. 2551; CGUE, 14 settembre 2017, C-223/16).

L’evoluzione normativa e l’avvalimento premiale nel nuovo Codice dei contratti pubblici

L’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023 introduce una disciplina organica dell’avvalimento, innovativa rispetto al passato e comprensiva anche della forma del cd. avvalimento premiale. Tale figura, già ammessa dalla giurisprudenza più recente (Tar Salerno, sez. I, 30 gennaio 2024, n. 315; 19 settembre 2023, n. 2014), consente all’operatore di valorizzare le certificazioni o i sistemi gestionali dell’ausiliaria per accrescere la qualità tecnica della propria offerta.

Il legislatore ha superato il precedente orientamento che vietava l’avvalimento meramente premiale (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526), riconoscendogli una funzione autonoma e pro-concorrenziale.

La disposizione ammette l’avvalimento, sia partecipativo sia premiale, salvo i limiti eccezionali di cui al comma 10, da interpretarsi restrittivamente ai sensi dell’art. 14 delle preleggi. In tale contesto, la giurisprudenza recente (Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2025, n. 7105; sez. VI, 18 giugno 2025, n. 5345) ha riconosciuto la legittimità dell’avvalimento della certificazione di parità di genere ex art. 46-bis D.Lgs. n. 198/2006, trattandosi di requisito aziendale oggettivamente trasferibile.

Considerazioni conclusive

La sentenza n. 7815/2025 ribadisce con chiarezza che il contratto di avvalimento non costituisce un subcontratto: la sua funzione non è esecutiva, bensì abilitante. L’ausiliaria non esegue l’appalto né assume obblighi verso la stazione appaltante, ma coopera affinché l’ausiliata possa accedere alla gara, colmando una lacuna di requisiti.

La decisione conferma la linea interpretativa che valorizza la dimensione civilistica e collaborativa dell’avvalimento, preservandone l’autonomia e il valore pro-concorrenziale nell’ambito del nuovo Codice dei contratti pubblici.

A cura della Redazione di TuttoGare PA del 25/11/2025

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