La ricorrente si duole del fatto che la Stazione Appaltante sia addivenuta al provvedimento di esclusione sulla base della mera verifica condotta ai sensi dell’art. 185 comma 5°, senza aver attivato ed espletato il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta contemplato dall’art. 110 del D.Lgs nº 36/2023.

Non è stata formalmente contestata la sospetta anomalia dell’offerta, essendosi limitata la Stazione appaltante limitata a formulare una richiesta avente ad oggetto dei chiarimenti (limitati al solo PEF) nell’ambito del “soccorso istruttorio” attivato ex art. 101 co. 3º D. Lgs. nº 36/2023.

Se il sub-procedimento di verifica dell’anomalia fosse stato correttamente avviato, nel corso di questo la ricorrente sostiene che avrebbe potuto giustificare appieno la sostenibilità dell’offerta in ragione dei meccanismi compensativi rinvenibili nel proprio bilancio generale aziendale.

Il Tar respinge il ricorso dopo aver tracciato i tratti distintivi concernenti, da un lato, la verifica di adeguatezza e sostenibilità del PEF nelle concessioni disciplinato dal 5° comma dell’art. 185 e, dall’altro, il vaglio dell’anomalia di cui all’art. 110.

Questo quanto stabilito da Tar Sardegna, Sez. I, 04/11/2025, n. 972: 

1.4. Vanno, a questo punto, tracciati i tratti distintivi concernenti, da un lato, la verifica di adeguatezza e sostenibilità del PEF nelle concessioni disciplinato dal 5° comma dell’art. 185 e, dall’altro, il vaglio dell’anomalia di cui all’art. 110.

1.4.1. Il controllo operato sul PEF serve a verificare l’equilibrio intrinseco della concessione (cioè che costi, ricavi e durata garantiscano sostenibilità nel tempo); esso non riguarda, propriamente, la “congruità dell’offerta” in senso stretto, ma serve ad accertare la fattibilità strutturale dell’operazione;

1.4.2. Siffatto controllo, tipico delle concessioni, ha, pertanto, una natura autonoma e preventiva, ed è indispensabile per la validazione del PEF e, in prospettiva, per l’efficacia del contratto.

1.4.3. Inoltre, esso non mira a sanzionare un’offerta anomala, ma tende a garantire che il rischio operativo sia effettivamente assunto dall’operatore e che la concessione sia sostenibile senza aiuti o sussidi esterni.

1.4.4. In definitiva, nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal PEF e non può essere sostituito da giustificazioni tipiche della verifica di anomalia di cui all’art. 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile. In sostanza, nell’art. 185, co. 5 viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’art. 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta).

1.4.5. Quindi, la verifica di congruità ex art. 110 resta applicabile alle concessioni nei limiti in cui vi sia un’offerta economica da valutare, fermo restando che il controllo preventivo e principale sull’equilibrio dell’operazione è quello di cui all’art. 185, comma 5.

1.4.6. Pertanto, condivide il Collegio quanto evidenziato dall’amministrazione regionale, ovverosia che il PEF, nel caso di specie, non può essere considerato un mero allegato contabile, in quanto esso rappresenta il documento centrale dell’offerta economica, attraverso cui l’operatore economico dimostra la capacità del progetto di generare flussi di cassa adeguati a garantire il rimborso del capitale investito, la copertura dei costi operativi e un’adeguata remunerazione per tutta la durata del rapporto.

In altri termini, il giudizio di anomalia nelle concessioni si traduce in una valutazione dell’attendibilità ex ante del piano economico-finanziario, alla luce del rischio imprenditoriale assunto dal concessionario, e della sostenibilità globale dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, n. 4108/2022).

1.5. Non può, dunque, condividersi l’ordito argomentativo di parte ricorrente che evidenzia che il PEF sarebbe solo uno degli elementi di valutazione dell’anomalia dell’offerta in questo tipo di gara, e che la valutazione basata unicamente su tale documento sarebbe inidoneo ad acclarare il globale vaglio di congruità che, per converso, dovrebbe essere operato anche tenendo conto di eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime contabili.

1.5.1. Rammenta, a tale proposito, il Collegio che nelle concessioni di servizi la remunerazione dell’operatore deriva direttamente dagli utenti o da altre fonti di ricavo previste nel Piano Economico Finanziario (PEF) approvato in sede di gara e ciò comporta che tale Piano deve risultare in equilibrio autonomo, riferito alla singola concessione, senza poter contare su compensazioni esterne né fondare la sostenibilità su utili di altre commesse.

Pertanto, benché nelle procedure di affidamento delle concessioni di servizi, sia pacificamente riconosciuta la possibilità di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, tale verifica deve essere attuata in tale ambito con “modalità adattate alla peculiarità di tali contratti, nei quali il rischio operativo grava, in tutto o in parte, sull’operatore economico (Cons. Stato, sez. V, n. 10567/2022; TAR Campania, Napoli, I, n. 116/2024; TAR Catania, III, n. 3187/2024).

L’equilibrio della concessione non può essere garantito dal generico margine operativo positivo dell’impresa, ma deve risultare dal PEF di gara, coerente con le previsioni contrattuali e con la durata della concessione.

1.5.2. In altri termini, mentre negli appalti di lavori o servizi, può ritenersi ammissibile, a condizioni date, la compensazione interna fra voci di costo perché l’offerta economica è “chiusa” e il rischio economico rimane in capo alla stazione appaltante, nelle concessioni, invece, il rischio operativo è dell’operatore economico; pertanto, l’amministrazione non può accettare un PEF strutturalmente in perdita, nemmeno se l’operatore dichiara di poter sostenere l’iniziativa grazie ad altre attività perché ciò snaturerebbe la logica concessoria, trasformandola in un appalto mascherato.

1.5.3. A ciò si aggiunga che, in tal caso, la sostenibilità dell’operazione risulterebbe, in sostanza, condizionata ad evenienze esterne quali, ad esempio, la durata delle altre commesse delle quali l’operatore intende avvalersi: condizionamento che mal si concilia con l’esigenza di garantire l’autonoma sostenibilità dell’iniziativa indetta dall’amministrazione concedente. Inoltre, tale approccio ermeneutico determinerebbe un chiaro impatto sui principi della par condicio competitorum, atteso che altri operatori verrebbero penalizzati dalla esposizione puntuale e trasparente dei propri parametri di sostenibilità dell’iniziativa ai quali ancorare l’offerta presentata, traducendosi, una simile operazione in una inammissibile modificazione dell’offerta.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/11/2025 di Roberto Donati

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