FOCUS “Finanza di progetto e diritto di prelazione del promotore dopo la sentenza CGUE 5 febbraio 2026, C-810/24: obbligo di disapplicazione dell’art. 193 del Codice e indicazioni operative per le stazioni appaltanti”
La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, Sez. II, 5 febbraio 2026, causa C-810/24, incide in modo diretto e sistemico sulla disciplina della finanza di progetto prevista dal D.lgs. 36/2023, imponendo una rilettura immediata dell’art. 193 del Codice dei contratti pubblici e, in particolare, del diritto di prelazione riconosciuto al promotore.
La pronuncia, resa su rinvio pregiudiziale, ha dichiarato incompatibile con il diritto dell’Unione la disciplina italiana già contenuta nell’art. 183, comma 15, del D.lgs. 50/2016, disposizione che risulta sostanzialmente riprodotta nell’attuale art. 193, commi 9 e 12, del D.lgs. 36/2023, anche dopo le modifiche introdotte dal D.lgs. 209/2024.
Ne deriva che l’impatto della decisione non riguarda soltanto il previgente Codice, ma investe direttamente l’attuale assetto normativo della finanza di progetto, con conseguenze operative immediate per le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti concedenti.
Il tema assume particolare rilievo per le procedure in corso, rispetto alle quali si pone il problema della disapplicazione della norma interna incompatibile e dell’individuazione di soluzioni gestionali idonee a ridurre il rischio di contenzioso e di responsabilità amministrativa.
1. Il principio affermato dalla Corte di Giustizia nella causa C-810/24
La Corte di Giustizia ha esaminato la disciplina italiana che consente al promotore, all’esito della gara, di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario e di conseguire l’affidamento, previo rimborso delle spese sostenute da quest’ultimo entro il limite del 2,5 per cento del valore dell’investimento.
Secondo la Corte, tale meccanismo viola l’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, in combinato disposto con l’art. 49 TFUE e con gli articoli 30 e 41 della direttiva stessa, in quanto altera in modo sostanziale il confronto concorrenziale.
La decisione individua diversi profili di incompatibilità.
In primo luogo, il diritto di prelazione consente al promotore di modificare la propria offerta dopo la scadenza del termine di presentazione, in violazione del principio di parità di trattamento tra operatori economici.
In secondo luogo, l’aggiudicazione non risulta più definitivamente ancorata all’offerta economicamente più vantaggiosa, poiché il promotore può ottenere l’affidamento indipendentemente dall’esito della gara.
In terzo luogo, la previsione incide negativamente sulla concorrenza effettiva, disincentivando la partecipazione degli operatori diversi dal promotore.
Infine, la Corte evidenzia che la disciplina determina una restrizione alla libertà di stabilimento, idonea a scoraggiare la partecipazione di operatori di altri Stati membri, in contrasto con il diritto dell’Unione.
La sentenza sottolinea inoltre che anche il limite del 2,5 per cento previsto per il rimborso delle spese costituisce un elemento idoneo a distorcere la competizione.
2. Continuità normativa tra art. 183 del D.lgs. 50/2016 e art. 193 del D.lgs. 36/2023
L’attuale disciplina della finanza di progetto, contenuta nell’art. 193 del D.lgs. 36/2023, riproduce in larga parte il modello già previsto dall’art. 183 del D.lgs. 50/2016.
In particolare, risultano sostanzialmente identiche:
- la previsione del diritto di prelazione del promotore;
- la possibilità di adeguamento dell’offerta;
- il meccanismo di rimborso delle spese nei limiti percentuali previsti;
- la struttura bifasica della procedura.
La continuità normativa comporta che la declaratoria di incompatibilità pronunciata dalla Corte di Giustizia si estenda anche alla disciplina vigente, imponendo alle amministrazioni di non applicare la norma interna nella parte in cui riconosce il diritto di prelazione.
Tale conclusione risulta coerente anche con la procedura di infrazione n. 2018/2273 avviata dalla Commissione europea, che ha già censurato la disciplina nazionale della finanza di progetto per violazione dei principi di parità di trattamento e non discriminazione.
3. Efficacia vincolante della sentenza e obbligo di disapplicazione
Secondo il consolidato orientamento della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale, le pronunce rese in sede pregiudiziale hanno efficacia vincolante negli ordinamenti nazionali.
Esse chiariscono il significato delle norme europee con effetto retroattivo e impongono ai giudici e alle autorità amministrative di disapplicare le disposizioni interne incompatibili.
L’obbligo di disapplicazione non riguarda soltanto il giudice, ma si estende anche alle amministrazioni, che sono tenute a conformare la propria attività al diritto dell’Unione, anche in assenza di una modifica legislativa.
Ne consegue che le stazioni appaltanti non possono continuare ad applicare l’art. 193 del D.lgs. 36/2023 nella parte relativa al diritto di prelazione del promotore.
L’eventuale applicazione della norma, nonostante la pronuncia della Corte, espone l’amministrazione a rilevanti rischi, tra cui:
- annullamento giurisdizionale degli atti;
- azioni risarcitorie da parte degli operatori esclusi;
- responsabilità amministrativa per colpa grave, ai sensi dell’art. 2 del Codice dei contratti pubblici;
- responsabilità dirigenziale per violazione del diritto dell’Unione.
4. Effetti sulle procedure in corso
L’impatto della sentenza varia in funzione dello stato della procedura di finanza di progetto.
È pertanto necessario distinguere diverse ipotesi operative.
4.1 Procedure nella fase di sollecitazione delle proposte
Se è stato pubblicato l’avviso per la presentazione di proposte ma la procedura non è ancora definita, l’amministrazione deve rendere noto che il diritto di prelazione non sarà applicato.
È opportuno integrare l’avviso, eliminando ogni riferimento alla prelazione e al limite percentuale per il rimborso delle spese, e garantire adeguata pubblicità delle modifiche.
Qualora la modifica incida sulle condizioni di partecipazione, risulta necessario valutare la riapertura dei termini.
4.2 Proposte presentate su iniziativa privata
Nel caso di proposta spontanea, l’amministrazione deve comunicare formalmente al proponente che la procedura proseguirà senza applicazione del diritto di prelazione.
La stessa comunicazione deve essere rivolta agli eventuali operatori che manifestino interesse concorrente.
In tali ipotesi è opportuno consentire l’aggiornamento delle proposte, al fine di assicurare un confronto realmente concorrenziale.
4.3 Individuazione del promotore già intervenuta
Qualora sia già stato individuato il promotore, ma la gara non sia stata ancora conclusa, l’amministrazione deve dichiarare la disapplicazione della prelazione.
È inoltre opportuno verificare la coerenza del piano economico finanziario, eliminando le voci relative al rimborso delle spese nei limiti percentuali previsti dalla normativa interna.
Devono essere informati tutti i soggetti coinvolti nella fase comparativa, al fine di garantire trasparenza e parità di trattamento.
4.4 Gare già bandite con termine non scaduto
Se la gara è stata pubblicata ma il termine per la presentazione delle offerte non è ancora scaduto, occorre modificare la documentazione di gara.
In particolare, devono essere eliminate:
- le clausole relative al diritto di prelazione;
- le previsioni sul rimborso delle spese nei limiti del 2,5 per cento;
- ogni riferimento all’adeguamento dell’offerta da parte del promotore.
La modifica della lex specialis impone, di regola, la proroga dei termini, al fine di garantire una partecipazione effettiva e non discriminatoria.
La circostanza che il bando sia stato pubblicato prima della sentenza non consente di mantenere la disciplina originaria, in quanto le pronunce della Corte di Giustizia hanno efficacia retroattiva.
4.5 Gare concluse ma non ancora consolidate
Se la procedura è stata aggiudicata ma l’aggiudicazione non è ancora definitiva o è ancora impugnabile, l’amministrazione deve valutare l’esercizio dei poteri di autotutela.
L’eventuale esercizio della prelazione costituisce un vizio rilevante, che può giustificare l’annullamento d’ufficio, nel rispetto dei presupposti previsti dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.
Anche in presenza di termini di impugnazione scaduti, è opportuno effettuare una valutazione prudenziale, considerato il rischio di contenzioso risarcitorio.
5. Profili di responsabilità e rischio contenzioso
Il mancato adeguamento alla sentenza della Corte di Giustizia può determinare conseguenze rilevanti sotto diversi profili.
Sul piano giurisdizionale, gli atti adottati in applicazione della prelazione sono esposti ad annullamento.
Sul piano risarcitorio, gli operatori economici pregiudicati potrebbero agire per il ristoro del danno da perdita di chance o da mancata aggiudicazione.
Sul piano contabile, l’eventuale soccombenza in giudizio può integrare danno erariale.
Sul piano disciplinare e dirigenziale, la persistente applicazione di una norma incompatibile con il diritto dell’Unione può essere qualificata come violazione di legge.
La disapplicazione dell’art. 193 nella parte relativa alla prelazione, al contrario, rappresenta una scelta conforme ai principi di legalità europea, buon andamento e tutela della concorrenza.
6. Considerazioni conclusive
La sentenza della Corte di Giustizia 5 febbraio 2026, causa C-810/24, determina un effetto immediato sull’attuale disciplina della finanza di progetto.
Il diritto di prelazione del promotore previsto dall’art. 193 del D.lgs. 36/2023 deve ritenersi incompatibile con il diritto dell’Unione e non può essere applicato dalle amministrazioni.
L’obbligo di disapplicazione riguarda tutte le procedure non ancora definitivamente concluse, in ragione dell’efficacia retroattiva delle pronunce pregiudiziali.
Le stazioni appaltanti sono pertanto tenute ad adottare tempestivamente misure correttive, differenziate in base allo stato della procedura, al fine di garantire il rispetto dei principi di concorrenza, parità di trattamento e libertà di stabilimento.
La mancata adeguata gestione della fase transitoria espone a un elevato rischio di contenzioso e a possibili profili di responsabilità, mentre un intervento prudenziale e motivato consente di ricondurre le procedure nell’alveo della legalità europea.
A cura della Redazione di TuttoGare PA del 30/03/2026
Vuoi leggere altri contenuti come questo?
Iscriviti alla newsletter!
Ogni Lunedì riceverai notizie e approfondimenti dal mondo del public procurement, contratti e appalti pubblici direttamente nella tua casella e-mail
Vuoi leggere altri contenuti come questo?
Iscriviti alla newsletter!
Ogni Lunedì riceverai notizie e approfondimenti dal mondo del public procurement, contratti e appalti pubblici direttamente nella tua casella e-mail
Iscriviti Ora
