Accordo quadro: se è impossibile prevedere, al momento dell’indizione, le categorie prevalenti e scorporabili è legittimo escludere la possibilità di ricorso al subappalto necessario
Accordo quadro di lavori. Se vi è l’impossibilità di prevedere, al momento dell’indizione della gara, le categorie prevalenti e scorporabili delle lavorazioni richieste, la stazione appaltante può escludere nella lex specialis la possibilità di ricorrere al subappalto necessario.
Questo quanto stabilito da Tar Lazio, Roma, Sez. V ter, 26/03/2026, n. 5692:
8.5. Del pari, non colgono nel segno le censure relative alla presunta violazione dell’art. 104 del d.lgs. 36/2023, laddove non si ravvisa alcuna contraddizione nella lex specialis.
Come correttamente evidenziato dall’amministrazione, il par. 19 del disciplinare di gara si limita a prevedere la generica applicabilità dell’istituto del subappalto, pacificamente ammesso secondo le modalità e nei limiti previsti ai sensi dell’art. 119 del Codice, senza nulla specificare con riferimento al c.d. “subappalto necessario”. Nelle FAQ pubblicate in data 24.07.2025, rispondendo al quesito n. 6 posto sullo specifico tema dell’ammissibilità del c.d. subappalto necessario, la Stazione Appaltante ha precisato, quanto alla possibilità di ricorrere al subappalto necessario, “che detto istituto consente all’operatore economico di partecipare alle gare, anche se privo delle relative qualificazioni in una o più categorie scorporabili, colmando detta carenza ricorrendo ad un subappalto che diviene “qualificante” e che presuppone l’indefettibile individuazione delle categorie scorporabili”. Pertanto, “nell’ambito della presente procedura l’impossibilità di definire ex ante i singoli interventi e di prevedere nella fase di avvio le categorie prevalente e scorporabili in cui gli stessi si articoleranno (e per l’effetto, quindi, se la categoria OG11 sarà la categoria prevalente o scorporabile dello specifico appalto che verrà affidato) non consente di ricorrere in fase di qualificazione all’istituto del subappalto necessario […]”.
8.6. Siffatta previsione risulta, peraltro, del tutto coerente con la nozione medesima di subappalto necessario, ovvero di modulo organizzativo che consente a un’impresa qualificata esclusivamente per la categoria prevalente di partecipare alla gara, pur essendo priva dei requisiti richiesti per le categorie scorporabili, mediante un utilizzo anticipato del subappalto a fini qualificatori (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2025, n. 9770).
In altri termini, l’istituto in esame, di chiara matrice proconcorrenziale, postula la distinzione, in sede di bando di gara, tra lavorazioni prevalenti e scorporabili, atteso che “le esigenze di affidabilità dell’affidatario dei lavori e di massima partecipazione alla gara sono contemperate assicurando che le qualificazioni relative alle lavorazioni prevalenti siano in possesso dall’offerente e verificate dalla stazione appaltante in sede di gara. Sicché, se è ammissibile il subappalto necessario con riferimento alle categorie scorporabili, esso presuppone, proprio al fine di assicurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico, che quest’ultimo sia abilitato per i lavori di categoria prevalente. In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili, non le prestazioni lavorative prevalenti” (cfr. ibidem; in termini, Ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9).
8.7. Ne discende la piena correttezza dell’operato della S.A., la quale, considerata l’impossibilità di prevedere, al momento dell’indizione della gara, le categorie prevalenti e scorporabili delle lavorazioni richieste, ha coerentemente escluso nella lex specialis la possibilità di ricorrere al subappalto necessario. Pertanto, anche sotto questo profilo, il provvedimento gravato risulta pienamente legittimo, laddove, riscontrato il difetto di qualifica della XXX quanto alle lavorazioni di cui alle categorie OG2 e OG11 (su cui vedasi § 8.3), l’amministrazione non ha considerato, come stabilito dai documenti di gara, la dichiarazione di subappalto.
8.8. Né, sul punto, può condividersi quanto prospettato dalla difesa ricorrente, secondo la quale la dichiarazione di voler ricorrere al subappalto “avrebbe dovuto essere oggetto di un’analisi più approfondita e almeno di un soccorso istruttorio”. Ribadita l’impossibilità di fare ricorso all’istituto de quo per tutte le motivazioni sopra esposte, si osserva ulteriormente che il Seggio di gara, richiamata la previsione di cui all’art. 24 del Disciplinare (in base al quale “Il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara”), ha espressamente ritenuto preclusa la possibilità di esperire il soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del D.Lgs. 36/2023, “essendo legittimo il ricorso al predetto istituto per consentire all’operatore economico di integrare la documentazione incompleta, ma non di supplire al suo mancato possesso, costituendo in tal caso un’evidente violazione del principio di immodificabilità dell’offerta”.
Fonte: giurisprudenzappalti.it di Roberto Donati, 27/03/2026
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