La controversia riguarda l’impugnazione del provvedimento di esclusione della società appellante dalla gara a causa dell’illeggibilità del file contenente la  c.d. “offerta muta”, e cioè l’elencazione dei prodotti offerti senza l’indicazione dei correlativi valori economici.

Tale documento, inserito dalla concorrente all’interno della busta relativa all’offerta tecnica, come previsto dalla lex specialis di gara, non è risultato leggibile per la Commissione di gara che non è riuscita ad “aprire”, e quindi, visionare il documento informatico.

In primo grado è stata confermata la legittimità dell’esclusione.

Secondo l’appellante si sarebbe trattato di un errore informatico che avrebbe corrotto il file dell’offerta muta; tale errore non avrebbe potuto addebitarsi al concorrente, che non avrebbe tenuto una condotta negligente avendo osservato tutte le prescrizioni previste in sede di gara ed avendo ricevuto la conferma relativa alla conclusione positiva dell’inoltro dell’offerta; la schermata riepilogativa, infatti, non aveva evidenziato alcuna anomalia.

Inoltre, nei casi in cui non sarebbe possibile stabilire se vi sia stato un errore del trasmittente o la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio dovrebbe ricadere sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (Cons. Stato Sez III, 7 gennaio 2020 n. 86).

L’appellante evidenzia altresì che, se l’Amministrazione avesse offerto il suo apporto collaborativo procurandosi un software (anche gratuito) idoneo a consentire l’apertura del file corrotto, la problematica sarebbe stata agevolmente superata; tale collaborazione non avrebbe inciso sul principio di immodificabilità dell’offerta, ed avrebbe assicurato anche la massima partecipazione dei concorrenti alla gara.

La relazione tecnica a supporto della stazione appaltante, invece, fa rilevare “il file firmato p7m non risulta well-formed, non essendo un file conforme alle specifiche CAdES”; i tecnici della piattaforma hanno poi precisato che il sistema esegue i seguenti controlli:

– verifica che l’intero file sia stato caricato;

– controlla che l’estensione del file sia tra quelle previste nel modello utilizzato;

pertanto, nessun controllo viene eseguito sulla validità del certificato di firma digitale, né viene verificata l’integrità del contenuto del file allegato; il messaggio di errore di caricamento di un file, viene rilevato solo nel caso in cui il file di partenza non giunge integro sul server e di conseguenza non viene memorizzato nell’offerta.

Consiglio di Stato, Sez. III, 11/11/2021, n.7507 respinge l’appello:

9.1 – Tali precisazioni consentono di respingere la tesi dell’appellante secondo cui la mancata rilevazione dell’errore da parte del sistema avrebbe prodotto il legittimo affidamento sulla corretta ricezione di tutti i file: il sistema, infatti, si limita a rilevare come errori solo quelli relativi alla non integrità del documento, e non segnala, quindi, errori di altra natura.

Nel caso di specie, inoltre, è incontroverso che non si sia verificato un errore imputabile al gestore della piattaforma informatico-telematica, trattandosi – evidentemente – di un errore originario del file, come accertato in via istruttoria dalla stazione appaltante.

9.2 – Inoltre, come correttamente ritenuto dal TAR, “è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, alle previsioni di bando e alle norme tecniche, nell’utilizzazione delle forme digitali, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura, la cui disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti (par condicio); l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane quindi a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità.

Né un procedimento siffatto, che è stato ideato per semplificare, può essere aggravato da adempimenti e da oneri ulteriori volti a decodificare un documento che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Cons. St., sez. V, 7 novembre 2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema.

Ciò infatti recherebbe in realtà pregiudizio alla stessa ratio di funzionamento del sistema informatico-telematico, che è proprio quella di consentire la celere e semplificata individuazione del migliore operatore economico offerente, ostacolando in ultima analisi l’amministrazione nell’acquisizione dei beni o dei servizi ricercati.

Diversamente opinando, le questioni che potrebbero porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto previsto in ordine alle forme digitali da utilizzarsi, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità che i sistemi informatico-telematici offrono alle pubbliche amministrazioni di pervenire alla certa e rapida individuazione del miglior offerente, senza utilizzare le ormai obsolete e farraginose procedure cartacee”.

9.3 – Peraltro, trattandosi di un documento relativo all’offerta tecnica, non era possibile neppure ricorrere al rimedio del soccorso istruttorio, stante l’espressa esclusione prevista dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016: in ogni caso la pretesa dell’appellante di ricorrere ad attività aggiuntive da parte della Commissione di gara, quale procurarsi appositi software necessari per ovviare alla irregolarità del file contenente l’offerta muta, non soltanto esula dagli obblighi della Commissione giudicatrice, ma impatta anche contro il principio della par condicio, immanente nelle procedure di gara.

Non è infatti persuasivo il richiamo alla decisione di questa Sezione n. 4065/2018, in quanto in quel caso si trattava di convertire il file dal formato “word” al formato “pdf” che “appartiene allo strumentario digitale di base di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento dell’attività”, mentre nel caso di specie si richiedeva di ricercare ed acquisire un apposito programma informatico che non era nella disponibilità dell’Amministrazione al fine di “aprire” il documento corrotto: quindi, nel caso precedente l’Amministrazione doveva limitarsi ad utilizzare uno strumento già in suo possesso per eseguire la mera conversione del file; nel caso in questione si trattava, invece, di procurarsi un programma (del quale l’Amministrazione non era in possesso) al fine di correggere l’errore del file prodotto in gara dalla concorrente.

Si tratta, evidentemente, di due situazioni ben diverse, nella seconda delle quali l’intervento della Commissione si sarebbe posto in contrasto con il principio della par condicio.

La prima doglianza va, quindi, respinta.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 11/11/2021 di Roberto Donati

Vuoi leggere altri contenuti come questo?

Iscriviti alla newsletter!

Ogni Lunedì riceverai notizie e approfondimenti dal mondo del public procurement, contratti e appalti pubblici direttamente nella tua casella e-mail

Iscriviti Ora

Vuoi leggere altri contenuti come questo?

Iscriviti alla newsletter!

Ogni Lunedì riceverai notizie e approfondimenti dal mondo del public procurement, contratti e appalti pubblici direttamente nella tua casella e-mail

Iscriviti Ora