La ricorrente evidenzia come la stazione appaltante non avrebbe rilevato come la reiezione dell’omologazione del piano concordatario pronunciata dal Tribunale, con revoca della relativa procedura, avesse comportato la perdita della continuità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all’aggiudicataria, circostanza che avrebbe dovuto comportarne l’esclusione.

Tar Veneto, Sez. I, 18/02/2022, n. 324 accoglie il ricorso:

4. Il ricorso deve essere accolto in ragione della fondatezza del primo motivo.

Come risulta dalla lettura del decreto di rigetto (………………), l’omologazione del concordato è stata negata per il mancato raggiungimento delle maggioranze di legge in relazione ai creditori di seconda classe, perché, in violazione del divieto previsto dall’art. 177, comma 4, del R.D. n. 267 del 1942, hanno espresso il proprio voto favorevole anche ………………., società sottoposte al comune controllo, insieme alla stessa ……………, da parte di ……………. Dichiarati invalidi i relativi voti si sono registrati nella seconda classe voti adesivi per soli € 5.263,00.

A seguito del diniego di omologazione, non essendo stata presentata da alcuno dei creditori domanda di fallimento, ……………. ha presentato un nuovo piano concordatario contenente una proposta differente da quella precedente che non ha trovato il consenso dei creditori, in base alla quale il Tribunale di Napoli, con decreto reso nel nuovo procedimento per concordato preventivo n. … del …., ha dichiarato aperta un’ulteriore procedura di concordato.

In questa sede è necessario valutare, nella sovrapposizione tra la disciplina delle procedure concorsuali e quella delle procedure ad evidenza pubblica, quali siano gli effetti di queste vicende in ordine alla gara oggetto della controversia.

……, impresa ammessa al concordato preventivo, originariamente ha potuto partecipare alla gara in forza dell’effetto anticipatorio e prenotativo dell’autorizzazione del Tribunale che è venuto meno nel momento in cui sono intervenuti il diniego di omologazione del concordato e la revoca dello stesso. La possibilità di partecipare alla gara in questi casi deve infatti ritenersi sottoposta alla condizione dell’effettivo conseguimento dell’omologazione da parte del Tribunale, che se non interviene, priva l’operatore dei requisiti di ammissione.

E’ vero che nel caso in esame successivamente è stata rilasciata una nuova autorizzazione dal Tribunale di Napoli. Tuttavia questa, benché dal momento in cui è intervenuta possa produrre alcuni effetti favorevoli che retroagiscono (ad esempio per quanto riguarda il requisito della regolarità fiscale perché i debiti pregressi da quel momento non possono essere adempiuti), in generale produce conseguenze solamente ex nunc, dato che si fonda su un nuovo piano concordatario per il pagamento dei creditori.

Pertanto, come dedotto dalla parte ricorrente, nel caso in esame si è determinato un intervallo temporale, che intercorre tra il provvedimento di diniego di omologazione del piano concordatario e di revoca del medesimo, e il momento di presentazione della nuova domanda di concordato. In questo intervallo ……. è rimasta effettivamente priva dei requisiti necessari per la partecipazione alla procedura di gara e del requisito della regolarità fiscale.

Tale circostanza determina l’illegittimità del provvedimento impugnato, perché la stazione appaltante alla luce di tali sopravvenienze, non avrebbe potuto confermare l’aggiudicazione in favore di …………, in applicazione del principio della necessaria continuità dei requisiti di ammissione.

Infatti, come costantemente osservato in giurisprudenza, “i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa e fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità: il principio della continuità del possesso dei requisiti esige dunque che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorché temporanea, impone l’esclusione della concorrente dalla gara (Cons. Stato, V, 17 aprile 2020, n. 2443; 21 gennaio 2019, n. 498; V, 28 dicembre 2017, n. 6135; V, 31 ottobre 2016, n. 4558; III, 13 gennaio 2016, n. 76; Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8)” (in questi termini Consiglio di Stato, Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8021).

La fondatezza del primo motivo comporta l’assorbimento delle censure proposte con il secondo motivo, e il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 18/02/2022 di Roberto Donati

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