La Commissione di gara ex art.33 del d.lgs. 50/2016 può solo proporre la aggiudicazione e/o la riaggiudicazione ma non anche confermare una precedente aggiudicazione dirigenziale. Essa non può per legge emettere un atto confermativo rispetto ad una determina di altro organo amministrativo (il RUP e Dirigente Comunale) se non in violazione del principio del contrarius actus. Questo ribadisce con la sentenza odierna il Tar Campania.

Nella fattispecie oggetto di esame  la ricorrente era stata riammessa alla gara, ma l’aggiudicazione era stata confermata, dalla Commissione, ad altra impresa per il maggior ribasso offerto da quest’ultima.

Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 02/11/2022, n. 6802, stabilendo l’incompetenza della Commissione, ricorda che:

7.2. Il provvedimento di riaggiudicazione, versato in atti, è stato adottato dalla commissione di gara e non dal RUP.

Orbene, la giurisprudenza ha chiarito che l’adozione dei provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione spetti al RUP e non all’organo straordinario della commissione che ha compiti di ausilio e di supporto del RUP medesimo (Consiglio di Stato sez. V, 07/10/2021, n.6706; Consiglio di Stato sez. VI, 08/11/2021, n.7419).

7.3. Con maggiore impegno esplicativo, va rilevato che l’art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Commissione giudicatrice”) statuisce: “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto“.

Tale disposizione definisce i limiti della competenza della commissione che si deve limitare a svolgere un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.

“È, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante” (Consiglio di Stato sez. V, 12/02/2020, n.1104).

Tale principio vale, evidentemente, anche per l’aggiudicazione rispetto alla quale le norme di riferimento sono chiare nell’attribuire la competenza alla stazione appaltante e non alla commissione (v. art. 32 co. 5 d.lgs. 50/2016).

8.1. Tanto premesso, considerato che il servizio è da tempo concluso e anche a fini conformativi, è necessario chiarire che il ricorso sarebbe stato fondato con riferimento a uno dei profili di illegittimità che riguardano l’intera gara ossia l’illegittima scelta del criterio di selezione del prezzo più basso. In particolare, va escluso che un servizio standardizzato possa essere affidato con il criterio del prezzo più basso allorchè esso sia anche “ad alta intensità di mano d’opera” (v. T.A.R. Milano, sez. I, n. 1095/2021), qual è – il dato è incontestato – il servizio di cui si discute. Il principio è stato condivisibilmente affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con Sentenza n. 8 del 21.5.2019.

Si osserva che l’art. 95 co. 3 del d.lgs. 50/2016 impone il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (di seguito, OEPV) per i contratti relativi ai servizi ad alta intensità di mano d’opera. Il successivo co. 4 lett. b del medesimo art. 95, peraltro, consente di adottare il criterio del minor prezzo per i servizi standardizzati.

Ebbene, si è affermato (Ad. Plen. n. 8/2019) che nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b) del medesimo art. 95, “vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente”. Con un’ampia disamina a cui si rimanda, infatti, l’Adunanza plenaria ha rilevato come la scelta circa l’applicazione del criterio del minor prezzo, consentita per i servizi standardizzati, incontri “un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3 (dell’art. 95), che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera”.

8.2. Tale regola, poi, non può essere esclusa per essere il contratto sotto la soglia comunitaria; difatti, l’art. 35 co 9 bis d.lgs. 50/2016 fa espressamente salva l’applicazione dell’art. 95 co. 3 cit. e, quindi, la necessità di applicare il criterio dell’OEPV per gli appalti – pur sotto soglia – ad alta intensità di mano d’opera.

8.3. Si osserva, peraltro, che la stessa nomina della commissione preluderebbe a un “giudizio” che è attività tipicamente richiesta proprio negli appalti da assegnare secondo il criterio dell’OEPV (v. art. 77 del d.lgs. 50/2016: “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/11/2022 di Roberto Donati

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