La ricorrente giunge seconda in una procedura negoziata mediante sistema telematico sul M.E.P.A.  ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a) D. Lgs. n. 50/2016 per l’acquisto di n. 2 ventilatori neonatali ( base d’asta di euro 36.000,00).

A seguito di accesso agli atti, la ricorrente segnala alla stazione appaltante gravi criticità riguardo all’offerta tecnica della prima graduata.

La stazione appaltante annulla l’aggiudicazione e revoca l’intera procedura di gara, indicendone contestualmente una nuova ( correggendo talune prescrizioni tecniche).

La seconda procedura, però, per quanto risulta dalla piattaforma MEPA, è stata poi revocata.

Con successivo atto la stazione appaltante ha disposto l’annullamento in autotutela della seconda gara, riservandosi di indire una ulteriore gara, la terza, sempre per la fornitura dei medesimi n. 2 ventilatori neonatali.

La ricorrente, in qualità di seconda graduata, chiede la caducazione di tutti gli atti, sostenendo l’illegittimità dell’annullamento dell’intera procedura di gara.

Secondo la ricorrente si doveva procedere soltanto all’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata con contestuale aggiudicazione a proprio favore della gara già effettuata.

La ricorrente lamenta in particolare la violazione degli artt. 7, 8, 10 L. n. 241/1990.

Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 22/ 01/ 2020, n.129 accoglie in parte il ricorso, annullando il ritiro in autotutela degli atti della selezione antecedenti all’aggiudicazione nonché la parte inerente all’indizione di una nuova procedura negoziata.

Le determinazioni di annullamento di autotutela sono state adottate in assenza della previa comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7, L. n. 241/1990;

Ritenuto che:

– “La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo non può ridursi a mero rituale formalistico con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell’azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione e la conseguente lesione della propria pretesa partecipativa, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento” (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 giugno 2018, 3399);

– la ricorrente ha dedotto le circostanze fattuali e giuridiche che avrebbero assunto rilievo in sede di contraddittorio procedimentale, ove le relative comunicazioni di avvio del procedimento dei provvedimenti adottati in autotutela fossero state notificate alla stessa;

– sussistono quindi i presupposti per una pronuncia in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., con conseguente annullamento dei provvedimenti avversati con ricorso principale e motivi aggiunti;

– il disposto annullamento, in conformità al principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, è limitato alla parte dei provvedimenti avversati relativa al ritiro in autotutela degli atti della selezione antecedenti all’aggiudicazione nonché alla parte inerente all’indizione di una nuova procedura negoziata;

– resta salvo pertanto il riesercizio del potere amministrativo ad opera della stazione appaltante, a partire dall’ultimo atto rimasto valido a seguito della presente pronuncia, ossia la delibera n. …/2019 nella parte in cui ha annullato l’aggiudicazione n. …../2019.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 22/01/2020 – autore Roberto Donati

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