Il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello, ricorda come sia ammissibile l’avvalimento anche rispetto alla certificazione SOA, purché la messa a disposizione del requisito non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto.

Ecco la sintesi di Consiglio di Stato, Sez. V, 21/12/2021, n.8486:

8.1. Anche tale motivo non è fondato.

8.2. Al riguardo deve, in primo luogo, rilevarsi che è ammissibile l’avvalimento anche quanto alla certificazione SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (così in termini Consiglio di Stato, Sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

8.2. Orbene, tanto premesso, il contratto di avvalimento stipulato tra la xxx e la yyy prevede (al punto 2) l’impegno della società ausiliaria a mettere a disposizione, sia dell’ausiliata, sia della stazione appaltante per tutta la durata dell’appalto, oltre al requisito oggetto di avvalimento, quanto segue: “- Know- how tecnologico e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento; – Il numero di tecnici necessari per le varie tipologie di lavoro, assunti con contratto da distacco, quali: n. 1 ingegnere, n. 1 architetto, n. 1 geometra; – Le attrezzature necessarie all’esecuzione dell’opera, attraverso contratto di noleggio, quali: martelli demolitori elettrici, puntelli varie misure, badili, secchi, attrezzatura minuta, ecc; – I mezzi necessari all’esecuzione dell’opera, attraverso contratto di noleggio, quali: camion con scarrabili, escavatori, mini-escavatori, furgoni attrezzati, Bob- Cat ecc.”. Il contratto di avvalimento precisa, altresì, che tale impegno “decorre dalla data del presente contratto fino all’occorrenza” (cfr. punto 3).

8.3. Alla luce di tali pattuizioni, ritiene il Collegio che nel caso di specie, con il contratto di avvalimento in questione, l’impresa ausiliaria abbia messo a disposizione dell’ausiliata la sua attestazione SOA complessivamente considerata e, insieme ad essa, il proprio apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) nella misura necessaria all’esecuzione del contratto, come sopra indicato. Pertanto, la mancata indicazione del numero e della specifica tipologia di mezzi concretamente messi a disposizione dell’ausiliaria non scalfisce la serietà dell’avvalimento e degli impegni ivi assunti né viola l’obbligo di determinazione e specificazione “in modo compiuto, esplicito ed esauriente” delle risorse e dei mezzi prestati, ai sensi dell’art. 88, comma 1, lett. a), del d.p.r. n. 207 del 2010.

8.4. Giova infatti evidenziare che il contratto di avvalimento va interpretato “secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e buona fede delle clausole contrattuali (così adunanza plenaria 4 novembre 2016 n. 23), poiché il risultato ultimo dell’indagine è verificare se la specificazione delle risorse prestate soddisfa l’obbligo imposto dal codice dei contratti pubblici di porre la stazione appaltante in condizione di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività ed i mezzi da un’impresa all’altra” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 2 settembre 2019 n. 6066); nell’interpretazione del contratto di avvalimento, dovrà poi necessariamente tenersi conto dello specifico appalto e del contenuto delle prestazioni del contratto oggetto di affidamento, al fine di valutare l’effettiva idoneità dell’istituto ad assolvere alla sua funzione di legge.

8.5. In applicazione dei su indicati principi, deve allora considerarsi che il contratto oggetto di affidamento è un accordo quadro remunerato a misura, nell’ambito del quale, pertanto, il corrispettivo offerto costituirà, come precisato dallo schema di contratto allegato, “l’importo massimo che potrà essere corrisposto al Contraente sulla base dell’applicazione dei prezzi unitari, come risultanti dal ribasso offerto dall’aggiudicatario, alle attività effettivamente svolte sulla base di quanto disposto dal Committente con il Contratto attuativo”.

8.6. Alla luce della tipologia di lavori oggetto di accordo quadro (nel cui ambito l’individuazione e il dettaglio delle risorse messa a disposizione deve essere considerato quale “limite massimo” nel caso in cui dovessero essere realizzate tutte le prestazioni che ne sono oggetto) e considerata quindi, per un verso, l’impossibilità di aprioristiche determinazioni circa l’esatto quantitativo della prestazioni che l’affidatario sarà chiamato a rendere, per altro verso tenuto altresì conto, nell’ambito della complessiva esecuzione dell’appalto, dell’obiettiva marginalità delle prestazioni di trasporto (incidenti nelle lavorazioni oggetto della richiesta categoria OG12 in misura pari ad appena il 16% del valore complessivo dell’accordo quadro), la mancata indicazione dell’esatto numero o della specifica tipologia di mezzi messi a disposizione dell’ausiliata non assume valenza decisiva ai fini della validità del contratto di avvalimento e della valutazione della serietà degli impegni ivi assunti dall’ausiliaria.

8.8. Rileva, invece, che il contratto di avvalimento contenga l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare il proprio apparato organizzativo; indichi i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto; preveda la diretta assunzione della responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante; garantisca, da un lato, una maggiore affidabilità e, dall’altro lato, un concreto supplemento di responsabilità.

8.9. In definitiva, l’avvalimento in questione rispetta appieno quanto richiesto dall’art. 89, co. 1, D. Lgs. n. 50/2016, a mente del quale l’operatore economico, che intende avvalersi delle capacità di altri soggetti, deve allegare “(…) il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.

Nel caso oggetto di giudizio, non è dubitabile l’effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente; né rileva la mancata quantificazione, diretta o per eterointegrazione del contratto di avvalimento, del corrispettivo per il noleggio di materiali ed automezzi, dal quale, per le ragioni sopra esposte, non può di suo inferirsi la mancanza dell’interesse patrimoniale dell’impresa ausiliaria.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 21/12/2021 di Roberto Donati

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