L’appellante si duole del rigetto del ricorso di primo grado in relazione ai profili di denunciata illegittimità del provvedimento impugnato, per aver disposto un affidamento diretto del servizio in violazione dei principi di rotazione e concorrenza.

Deduce al riguardo  come sia ravvisabile nella specie una perfetta omogeneità fra i servizi controversi e quelli precedentemente affidati nel 2017, e anche nel 2019.

Consiglio di Stato, Sez. V, 28/02/2022, n. 1421, respinge l’appello ribadendo che:

2.1. Il motivo, per quanto suggestivo e ben argomentato, non è condivisibile.

2.1.1. Elemento centrale e assorbente ai fini del rigetto è rappresentato dall’assenza del presupposto dell’omogeneità dei contenuti dell’affidamento ai fini dell’operatività del principio di rotazione.

In termini generali, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito il significato e la portata di tale principio – che trova affermazione all’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – ponendo in risalto che “Il principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755)” (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8030; cfr. anche Id., VI, 4 giugno 2019, n. 3755, in cui si pone in risalto la ratio del principio, volto a evitare “la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti”; Id., V, 12 giugno 2019, n. 3943, per cui il principio “è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente”; Id., V, 31 marzo 2020, n. 2182).

Presupposto della sua applicazione è che venga in rilievo un affidamento diretto o comunque ristretto, atteso che “Deve ritenersi che l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti sia limitata alle procedure negoziate” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con delibera n. 636 del 10 luglio 2019, spec. par. 3.6).

In tale contesto, “indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524)” (Cons. Stato, n. 8030 del 2020, cit.); occorre, in particolare, che l’oggetto presenti continuità fra i vari affidamenti in relazione alle prestazioni principali assegnate (cfr. Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524, che pone l’accento sulla “identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime”; Id., V, 17 marzo 2021, n. 2292).

Al contempo, il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente (inter multis, cfr. Cons. Stato, n. 2182 del 2020, cit.; Linee Guida n. 4 dell’Anac, spec. par. 3.7).

2.1.2. Nel caso di specie, l’affidamento controverso, benché avvenuto su Mepa, configura in effetti un affidamento diretto, in specie in forma di “Ordine di acquisto – Oda” (cfr., in tal senso, la stessa determina impugnata).

Esso presenta tuttavia un oggetto specifico e circoscritto: …………..

In tale contesto, dunque, benché possa effettivamente scorgersi qualche profilo di sovrapponibilità fra i contenuti dei vari affidamenti, nonché delle aporie nei documenti relativi all’affidamento (su cui v. anche infra, sub § 3.1.1), può ritenersi nel complesso – alla luce degli elementi sopra indicati – che l’azione amministrativa si ponga ancora entro il limite della legittimità rispetto al principio della rotazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 28/02/2022 di Roberto Donati

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