Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico, ma anche le norme generali dell’ordinamento civile
Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile.
Lo ribadisce Consiglio di Stato, Sez. V, 27/05/2026, n. 4292:
10. Va ora esaminata l’ulteriore domanda, proposta dall’appellante in chiave subordinata, di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione, conseguente alla revoca della gara.
Tale domanda è parimenti infondata.
11. In ambito civilistico tradizionalmente la responsabilità precontrattuale postula che l’affidamento abbia ad oggetto lo svolgimento di trattative che non siano inutili: ciò che accade laddove una delle controparti le intraprende senza avere intenzione di stipulare il contratto o sapendo, o dovendo sapere, di stipulare un contratto invalido, così violando il generale dovere di buona fede.
Anche in ambito pubblicistico, l’art. 1 comma 2-bis della legge n. 241 del 1990 dispone che i “rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”, positivizzando una regola generale delle relazioni giuridiche intersoggettive, che, in ambito pubblicistico, oltre a connotarsi per specifiche declinazioni, trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97 comma 2 Cost.).
A fronte del dovere di buona fede si pone l’affidamento sulla correttezza dell’operato della pubblica amministrazione, la quale – al pari di qualsivoglia soggetto giuridico – è tenuta ad agire nel rispetto delle regole testé richiamate, evitando di coinvolgere il privato incolpevole in trattative inutili, ovvero – come nella fattispecie in esame – in negozi invalidi.
In tal senso, l’affidamento nella legittimità dei provvedimenti dell’amministrazione e più in generale sulla correttezza del suo operato è stato riconosciuto dalla risalente giurisprudenza del Consiglio di Stato come situazione giuridica soggettiva tutelabile attraverso il rimedio del risarcimento del danno (cfr. C.d.S., AP n. 6/05).
Di recente, questo Consesso, nella sua più autorevole composizione, ha affermato che: “Nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi” (C.d.S., AP n. 21/2021).
12. Tanto premesso, e venendo ora alla fattispecie in esame, questo Consesso, nella citata pronuncia n. 5330/23, ha affermato – con valenza di giudicato in questa sede – che: “Il mutamento di disciplina normativa, oltre ad avere rimosso il divieto di legge, ha determinato la sopravvenienza di una giusta ragione di revoca della procedura di gara ad evidenza pubblica, alla stregua della giurisprudenza che, anche quando si tratta dell’esercizio di poteri di autotutela da parte della pubblica amministrazione … interpreta in tale senso la condizione legittimante del “mutamento della situazione di fatto” di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 (cfr. Cons. Stato, V, 30 novembre 2021, n. 7988 ed altre ivi richiamate); con la precisazione che: “in conseguenza del nuovo assetto normativo non sia più possibile conservare gli effetti del provvedimento ovvero anche perché non sia più conveniente o opportuna la decisione assunta”, consentendosi dunque la rivalutazione dell’interesse pubblico originario” (C.d.S, sent. n. 5330/23 cit, punto n. 7).
13. Per tali ragioni, va esclusa la sussistenza dell’agere illegittimo da parte dell’Amministrazione.
14. Ciò non esclude, di per sé, la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione, atteso che la giurisprudenza ha in più occasioni affermato che anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza (cfr., fra le altre, C.d.S, AP n. 5/18; Id, 6 febbraio 2013, n. 633; Id, 6 marzo 2015, n. 1142; Id, AP n. 6/05; Cass. civ, SS.UU, 12 maggio 2008, n. 11656).
15. Tale costruzione giuridica è stata oggi positivizzata dal nuovo codice dei contratti pubblici (d. lgs. 31.3.2023, n. 36). Ci si riferisce, in particolare, alla previsione di cui all’art. 5 del codice (rubricato “Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento”), che stabilisce (1° comma) che: “Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento”.
Di particolare rilievo, ai fini in esame, è poi la previsione di cui al 3° comma del medesimo art. 5, a termini della quale: “In caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti”.
All’evidenza, il nuovo codice dei contratti pubblici ha sposato la tesi per la quale nell’esercizio del potere autoritativo volto alla scelta del contraente l’Amministrazione è bensì tenuta a comportarsi in modo corretto, pena il ristoro del pregiudizio economico subito dal privato in conseguenza di tale scorrettezza, attizia o comportamentale.
Fonte: giurisprudenzappalti.it di Roberto Donati, 28/05/2026
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