Per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio (c.d. soccorso istruttorio processuale) e contestare l’esclusione perché tale soccorso istruttorio non è stato concesso in gara, l’impresa esclusa deve dimostrare in giudizio che, ove il soccorso istruttorio fosse stato correttamente attivato da parte della stazione appaltante nel corso della procedura di gara, l’esito le sarebbe stato favorevole, disponendo essa del requisito in contestazione, non potendo pretendere di addurre soltanto in via ipotetica la violazione del principio del soccorso istruttorio.

Consiglio di Stato, sez. III, 14 gennaio 2019, n. 348

Il Consiglio di Stato (sentenza 348/2019) chiarisce i presupposti per potere richiedere in giudizio il soccorso istruttorio in materia di documentazione di gara, quando il concorrente escluso contesta il mancato esperimento del soccorso istruttorio in gara, ai sensi dell’art.83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Nel caso di specie in sede di accertamento dei requisiti la stazione appaltanti aveva rinvenuto delle carenze nella documentazione dell’ausiliaria del concorrente vincitore, che non aveva allegato al DGUE il documento di identità e non aveva attestato di possedere i requisiti di ammissione previsti dalla documentazione di gara: oltre a non aver dichiarato di possedere i requisiti richiesti, l’ausiliaria non aveva nemmeno allegato una attestazione SOA da cui poterli indirettamente desumere.

Per questi motivi veniva escluso il concorrente, che faceva ricorso invocando l’omesso esperimento del soccorso istruttorio, trattandosi, a suo parere, di vizi emendabili ai sensi dell’art. 83 del Codice Appalti.

L’impresa esclusa ha l’onere di dimostrare in giudizio il possesso del requisito, e quindi la natura meramente formale dell’omissione

L’art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”), comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, osserva il Collegio, è di latitudine tale da far rientrare, almeno secondo una parte della giurisprudenza, nell’ambito operativo del relativo istituto, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006,le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata.

Dunque, in astratto, anche l’omessa presentazione della dichiarazione dell’ausiliaria, che ha portato all’esclusione del concorrente nel caso innanzi al Consiglio di Stato, era oggetto di soccorso istruttorio, e la stazione appaltante era onerata ad attivarlo.

Ciò nondimeno, osservano i giudici di Palazzo Spada, nel caso in esame la ditta esclusa non ha assolto all’onere di dimostrare, comprovando in tal modo il proprio interesse ad agire, che, qualora il soccorso istruttorio fosse stato attivato dalla stazione appaltante, l’esito della procedura sarebbe stato favorevole, disponendo l’impresa ausiliaria del requisito non comprovato (arg. ex Consiglio di Stato sez. V, 08/06/2018, n.3483; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; Consiglio di Stato sez. V, 10/04/2018, n.2180).

In altre parole, affinché possa ritenersi attivabile l’invocato soccorso istruttorio, è a carico della concorrente, nei cui confronti è invocata la sussistenza di una causa di esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione, provare che il requisito sussista e che si è trattato di una mera irregolarità documentale o dichiarativa., in ossequio ai principi generali in materia di riparto dell’onere probatorio ai sensi dell’art. 2697 c.c. e, in particolare, al principio di prossimità o vicinanza della prova.

E’ a carico dell’impresa esclusa la dimostrazione della natura meramente formale dell’omessa dichiarazione, provando in giudizio di disporre del requisito sostanziale di partecipazione fin dal momento in cui avrebbe dovuto rendere la dichiarazione di fatto mancante: l’impresa concorrente deve, cioè, dimostrare in giudizio che, ove il soccorso istruttorio fosse stato correttamente attivato da parte della stazione appaltante nel corso della procedura di gara, l’esito le sarebbe stato favorevole, disponendo essa del requisito in contestazione, non potendo pretendere di addurre soltanto in via ipotetica la violazione del principio del soccorso istruttorio (Consiglio di Stato sez. V, 10/04/2018, n.2180).

A cura di giurdanella.it del 08/04/2019

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