Teoria del “contagio” ed affidabilità dell’impresa

Tipologia
Notizia
Data
26/04/2022

La presenza stessa, in determinate cariche, di una persona fisica non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, trasmette tale caratteristica all’operatore economico “per contagio”, ossia de facto e dunque prescindendo dalla tematica dell’imputazione degli atti.

Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato.

L’originario aggiudicatario veniva poi escluso in quanto il legale rappresentante (presidente del CdA e socio unico assieme al fratello) era stato nel frattempo raggiunto da ordinanza di custodia cautelare nell’ambito di una inchiesta di corruzione per altri appalti pubblici della stessa tipologia. L’esclusione veniva dunque disposta ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), ossia per gravi illeciti professionali. La stazione appaltante provvedeva di conseguenza ad adottare una nuova aggiudicazione.

In primo grado il ricorso avverso l’esclusione viene respinto.

Consiglio di Stato, Sez. V, 22/04/2022, n. 3107 conferma il primo grado:

10.2. La tesi di parte appellante si rivela infondata anche a voler considerare ancora estranea la posizione de -OMISSIS1-. Sul più generale tema, occorre in ogni caso stabilire se sussista un certo criterio di collegamento fra le persone fisiche che sono investite di certi incarichi societari e gli operatori economici partecipanti alle gare, tale da poter determinare la carenza di affidabilità/integrità di questi ultimi.

Infatti le vicende penali riguardano persone fisiche, mentre alle gare partecipano, per lo più, imprese organizzate in forma societaria; il che non esclude la rilevanza delle condanne riportate dalle prime.

Allorché una persona fisica, titolare di carica rilevante, sia coinvolta in procedimenti penali ma per condotte tenute nella qualità di organo di un operatore economico diverso da quello che partecipa alla gara o addirittura per conto proprio, la giurisprudenza risulta propensa ad adottare, a tale specifico riguardo, la teoria c.d. del “contagio”. In pratica la presenza stessa, in determinate cariche, di una persona fisica non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, trasmetterebbe tale caratteristica all’operatore economico “per contagio”, ossia de facto e dunque prescindendo dalla tematica dell’imputazione degli atti.

10.3. In precedenti della sezione su casi pressoché analoghi (cfr. sentenza n. 3507 del 4 giugno 2020) è stata ritenuta applicabile la suddetta c.d. “teoria del contagio” per cui si rivela decisiva, ai fini della esclusione dalla gara di un dato “operatore economico”, la figura del rappresentante e della persona fisica che dirige la società stessa. In particolare è stato affermato che:

“3.2. Non v’è dubbio che una società possa essere esclusa da una procedura di gara ex art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente; ma questo non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica – destinato ad operare propriamente nell’ambito negoziale come modalità di imputazione all’ente della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza – quanto, piuttosto, per altro principio già definito del “contagio” (proprio da Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2018, n. 6866 ampiamente citata dall’appellante)

Secondo siffatta impostazione se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società … è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa (o “parallela”, si ritiene di aggiungere) attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni.

È dato in questo modo seguito a quanto affermato dall’Adunanza plenaria 6 novembre 2013, n. 24 … secondo cui la finalità della normativa sui requisiti di idoneità morale è quella di “assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, società … per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società; ….

3.3. Se questa è la ragione del giudizio di inaffidabilità dell’ente, è del tutto irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale; accertata questa condizione, quale che fosse il beneficiario del reato, l’aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale che la stazione appaltante può apprezzare per decidere se tenere in gara l’operatore economico ovvero escluderlo (in tal senso Corte di Giustizia dell’Unione europea, 20 dicembre 2017 nella causa C-178/16 … cfr. par. 34: ” il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa.” nonché Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649).

In definitiva, il tentativo dell’appellante di distinguere tra la condotta riprovevole del socio persona fisica e quella integerrima della società non coglie nel segno perché, quando l’illecito professionale è portato da una condanna penale, la valutazione di inaffidabilità morale è effettuata a carico dell’ente in virtù di una fictio iuris essendo essa indirizzata, in realtà, verso coloro che ne hanno la direzione o sono capaci di orientarne le scelte (in tal senso Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 702 per la quale: “Verificare il possesso dei requisiti di moralità in capo al socio di maggioranza in grado di condizionare le decisioni della società significa, quindi, verificare detto possesso in capo all’operatore economico concorrente.”).

3.4. A questo punto resta da specificare meglio per quali ruoli societari vale il discorso fino a questo momento svolto ovvero stabilire per quali tra le varie persone fisiche titolari o membri di organi societari è possibile ipotizzare una capacità di contagio della società di appartenenza se inaffidabili per pregressi illeciti professionali.

La risposta è nello stesso codice dei contratti pubblici che, all’art. 80, comma 3, indicando le persone fisiche che se raggiunte da sentenza (o da un decreto) di condanna per uno dei reati di cui al comma 1 ovvero da una misura interdittiva di cui al comma 2 obbligano la stazione appaltante all’esclusione del concorrente, enuncia i ruoli di direzione e controllo nell’ambito delle varie tipologie societarie rilevanti per l’operatività delle due cause di esclusione.

La logica sottesa alle disposizioni è infatti perfettamente simmetrica: sono le persone fisiche nei ruoli elencati dal legislatore, che, con la loro condotta, sono in grado di influenzare le decisioni della società ed è questa la ragione per la quale se condannati in sede penale (o se destinatari di una misura interdittiva) impongono all’amministrazione l’esclusione (automatica o per scelta discrezionale) della società dalla procedura di gara.

3.5. In conclusione, le Linee guida dell’ANAC, paragrafo 3.1., stabilendo che “I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice” non operano un’estensione soggettiva della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici dall’operatore economico – persona giuridica alle persone fisiche componenti o titolari di organi sociali, ma specificano, in adesione alla logica fin qui esposta, che proprio per il loro ruolo di componenti o titolari di organi sociali le condotte illecite commesse dalle persone fisiche incidono sull’affidabilità dell’operatore economico concorrente”.

10.4. Significative, sul punto, anche le seguenti decisioni di questa stessa sezione (Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 20; Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649) i cui passaggi fondamentali, per comodità espositiva, qui di seguito si riportano:

“Va … confermato il principio espresso con il precedente di Cons. Stato, V, 12 marzo 2019, n. 1649, secondo cui “tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, ai fini dell’esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell’impresa. Condanne che […] non potranno che essere riferite agli esponenti dell’impresa per mezzo dei quali la stessa agisce sul mercato o comunque tenuti, in ragione dei propri poteri di controllo, ad assicurare che la relativa attività si svolga nel rispetto delle norme di diritto vigenti”.

In questi termini, non rileva la circostanza che le condanne siano state irrogate ad un soggetto per fatti ed in epoche in cui lo stesso era soggetto apicale di altra società atteso che “non è corretta la pretesa delle appellanti di distinguere concettualmente l’impresa (in quanto tale, un’entità puramente giuridica) dai soggetti – di cui all’art. 80 comma 3 – per il tramite dei quali, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, la medesima impresa concretamente opera sul mercato.

La tesi delle appellanti, per contro, produrrebbe l’effetto aberrante di escludere la rilevanza di qualsiasi sentenza di condanna ai fini della valutazione di affidabilità sottesa al precetto dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, dal momento che nel vigente sistema normativo la responsabilità penale riguarda direttamente le sole persone fisiche e non anche le imprese, ritenendo invece il Collegio di dover confermare il generale principio (ex multis, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6016) secondo cui tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, ai fini dell’esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell’impresa.

Condanne che, per le ragioni sovra ricordate, non potranno che essere riferite agli esponenti dell’impresa per mezzo dei quali la stessa agisce sul mercato o comunque tenuti, in ragione dei propri poteri di controllo, ad assicurare che la relativa attività si svolga nel rispetto delle norme di diritto vigenti … .

Deve quindi considerarsi l’intera esperienza professionale dei soggetti apicali mediante i quali la società opera, atteso che sono necessariamente questi a determinare il concreto comportamento dell’impresa sul mercato, pena l’elusione delle finalità di tutela pubblicistica perseguite dalla norma di legge”.

10.5. Ad avvalorare la tesi della appellata stazione appaltante v’è altresì la constatazione circa la “identità sostanziale” tra le due società -OMISSIS1- e -OMISSIS2- (stessi soci e stessi vertici). Nessun rilievo potrebbe infatti assumere la circostanza che la fusione non è mai stata portata a termine, rilevando a tal fine ben altri importanti indici di collegamento. Ciò anche sulla base di quanto emerge dalla sentenza del TAR Piemonte n. 906 del 29 dicembre 2020. Tra questi:

a) il soggetto attinto da provvedimento restrittivo, ai tempi dell’offerta e della custodia cautelare, era socio unico (in comunione di beni con il fratello) e presidente del CdA di -OMISSIS1- nonché socio di -OMISSIS2-;

b) le due società operano in ambito di mercato sovrapponibile;

c) hanno gli stessi componenti del collegio sindacale;

d) condividono lo stesso procuratore speciale.

Da quanto detto consegue la forte compenetrazione sociale e il sostanziale collegamento tra i due ambiti societari, che dunque si muovono come se fossero un “unico operatore”.

10.6. Da tutte le considerazioni sopra partitamente svolte consegue la inevitabile infondatezza della specifica censura.

 

A cura di giurisprudenzappalti.it del 22/04/2022 di Roberto Donati


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