La partecipazione degli intermediari senza detenzione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici è sempre attuata nel rispetto delle disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 36 del 2023 e, tra di esse, di quelle in tema di subappalto. Tuttavia le norme del Codice degli appalti possono essere necessariamente suscettibili di adattamento e rimodulazione da parte della lex specialis, in ragione delle caratteristiche di tali operatori e delle modalità concrete con cui essi possano dare luogo all’espletamento del servizio.

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Questo quanto stabilito da Tar Veneto, Sez. I, 02/09/2024, n. 2098:

7. Conseguentemente infondato è anche l’ulteriore profilo di censura con cui la ricorrente sostiene che la controinteressata ………. avrebbe dovuto essere esclusa per non aver dichiarato di avvalersi (ai fini della propria qualificazione) del subappalto per l’esecuzione delle attività di recupero e trasporto dei rifiuti.

7.1. Al riguardo, preme comunque precisare che il rapporto tra intermediario e operatore-esecutore del servizio di recupero e trasporto dei rifiuti risulta pur sempre attratto (ma, per quanto si è detto, non ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione) nell’alveo della nozione generale di subappalto che, ai sensi dell’art. 119, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, va testualmente ricondotta al “contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare”.

Tale rapporto non può, invero, essere fatto rientrare tra le ipotesi previste dal comma 3 del medesimo art. 119 secondo cui “non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi:

a) l’affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;

b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’ISTAT, oppure ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;

d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.

Nel senso della riconducibilità del rapporto tra intermediario e impresa esecutrice del servizio all’istituto del subappalto si è, in ogni caso, già espressa la giurisprudenza amministrativa – seppur in relazione ad una fattispecie differente, disciplinata dal previgente Codice dei contratti pubblici –, affermando che “è sufficiente dimostrare, ai sensi del primo inciso dello stesso art. 105, che, come nella specie, è stata affidata a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto. Più precisamente dalla piana lettura del citato art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta, come già sottolineato, che «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto». I requisiti indicati dall’appellante – importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% – non sono richiesti per aversi subappalto ma costituiscono ulteriori ipotesi in cui v’è subappalto, come emerge chiaramente dall’utilizzo della locuzione «costituisce, comunque, subappalto»” (Cons. Stato, Sez. IV, 11 dicembre 2023, n. 10675).

7.2 In base a tali rilievi, si deve allora osservare che la partecipazione degli intermediari senza detenzione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici è sempre attuata nel rispetto delle disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 36 del 2023 e, tra di esse, di quelle in tema di subappalto, le quali, tuttavia, appaiono necessariamente suscettibili di adattamento e rimodulazione da parte della lex specialis, in ragione delle caratteristiche di tali operatori e delle modalità concrete con cui essi possano dare luogo all’espletamento del servizio.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/09/2024 di Roberto Donati

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