La ricorrente sostiene, in via principale, che la stazione appaltante abbia erroneamente interpretato, escludendola, le norme in materia di qualificazione SOA, avuto riguardo all’art. 2, comma 5, dell’Allegato II.12 del D. Lgs. n. 36/2023, che stabilisce che l’importo della classifica VIII (illimitato) ai fini del rispetto dei requisiti di qualificazione è convenzionalmente fissato in € 20.658.000,00.

Evidenzia di essere in possesso di qualificazione SOA in OG3 per la classifica illimitata VIII, e di aver allegato la prescritta cifra di affari, quale requisito ulteriore richiesto dalla suddetta disposizione normativa per gli appalti di importo superiore a € 20.658.000,00; assume conseguentemente di avere titolo alla partecipazione alla procedura de qua, in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. con altro soggetto in possesso (tra le altre) di qualificazione SOA in OG3 per la Classifica VIII.

Pertanto, la ricorrente si ritiene pienamente ed ampiamente qualificata per l’intero appalto, senza necessità di partecipare in ATI o di suddividere l’importo della categoria OG3 tra i componenti del RTI

Il Tar Puglia accoglie il ricorso avverso l’esclusione stabilendo che, in virtù delle previsioni dell’Allegato II.12 del D. Lgs. n. 36/2023, la classifica illimitata VIII è idonea a qualificare il concorrente per qualsiasi importo di lavori, a condizione che sia accompagnata dalla prescritta cifra di affari, quale requisito ulteriore per gli appalti di importo superiore a € 20.658.000,00.

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Questo quanto stabilito da Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 15/03/2024, n. 386:

4. Superate le questioni preliminari, il Collegio passa all’esame del merito della vicenda, ed osserva che è fondato e dirimente il profilo di censura con cui la ricorrente deduce che la classifica illimitata VIII ricomprende qualsiasi importo di lavori, proprio perché illimitata, a condizione che sia accompagnata dalla prescritta cifra di affari, quale requisito ulteriore per gli appalti di importo superiore a € 20.658.000,00.

4.1 Infatti, in virtù delle previsioni recate dall’Allegato II.12 del D. Lgs. n. 36/2023, la classifica illimitata VIII è idonea a qualificare il concorrente per qualsiasi importo di lavori, a condizione che sia accompagnata dalla prescritta cifra di affari, quale requisito ulteriore per gli appalti di importo superiore a € 20.658.000,00, nella specie posseduto e dichiarato dalla ricorrente. 

4.2. I commi 5 e 6 dell’art. 2 del citato Allegato statuiscono, infatti, nei seguenti termini:

“L’importo della classifica VIII (illimitato) ai fini del rispetto dei requisiti di qualificazione è convenzionalmente stabilito pari a euro 20.658.000”.

“Per gli appalti di importo a base di gara superiore a euro 20.658.000, l’operatore economico, oltre alla qualificazione conseguita nella classifica VIII, deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra di affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta e indiretta, non inferiore a 2,5 volte l’importo a base di gara; il requisito è comprovato secondo quanto previsto all’articolo 18, commi 7 e 8, ed è soggetto a verifica da parte delle stazioni appaltanti”.

4.3. Come è reso evidente dall’interpretazione logica e sistematica delle disposizioni sopra richiamate, in caso di lavori di importo superiore al limite convenzionale di qualificazione, il concorrente deve possedere – e la Stazione appaltante deve necessariamente richiedere (come avvenuto nella fattispecie con la summenzionata disposizione del par. 9.2 del Disciplinare) – “oltre alla qualificazione conseguita nella classifica VIII”, l’ulteriore requisito della cifra d’affari, riveniente da lavori svolti nell’ultimo quinquennio.

4.4. Dunque, reputa il Collegio che l’importo di € 20.658.000 costituisca un valore prestabilito ex lege, oltre il quale è necessario (e sufficiente) che l’operatore economico partecipante alla procedura di gara possieda, in aggiunta, l’ulteriore requisito della cifra d’affari.

4.5. In tal senso depone anche la recente sentenza Cons. Stato, Sez. V, 3.1.2023, n. 91, in cui si è affermato, con riferimento all’analoga disciplina contenuta nel previgente art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010:

– che l’indicazione convenzionale, ai fini del rispetto dei requisiti di qualificazione, dell’importo di € 20.658.000 “per una qualificazione SOA che in astratto dovrebbe consentire di eseguire lavori senza limiti di importo […] porta a ritenere che anche chi si trovi in questa condizione – per non subire un trattamento deteriore rispetto agli altri operatori con classifica inferiore – debba poter accedere all’incremento premiale della propria classifica e acquisire in questo modo una più ampia qualificazione”;

– che «irrilevante… appare, ai fini della soluzione della questione posta, la previsione contenuta nell’ultimo comma dell’art. 61 cit. [ora riproposta nell’Allegato II.12 cit. – N.d.R.] secondo cui “Per gli appalti di importo a base di gara superiore a euro 20.658.000, l’impresa, oltre alla qualificazione conseguita nella classifica VIII, deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra di affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, non inferiore a 2,5 volte l’importo a base di gara…”; si tratta, infatti, di un ulteriore requisito di partecipazione imposto per le gare di rilevante importo, non incompatibile con quanto precedentemente affermato relativamente alla possibilità di incrementare di un quinto anche la qualificazione SOA con classifica illimitata». 

4.6. Nel sopra menzionato dictum si afferma esplicitamente il principio per cui la “cifra d’affari” è “un ulteriore requisito di partecipazione imposto per le gare di rilevante importo”, evidenziando peraltro che il valore convenzionale della SOA con classifica illimitata rileva (anche) ai fini dell’applicazione premiale del quinto per le categorie scorporabili nel c.d. “subappalto qualificante”.

4.7. Come esattamente rilevato dalla difesa attorea, diversamente opinando non si spiegherebbe perché la classifica VIII sia altrimenti definita dallo stesso legislatore come classifica a portata qualificatoria “illimitata”.

4.8. Costituendo la classifica VIII lo scaglione più alto del sistema di qualificazione (che va dalla classifica I alla classifica VIII), l’importo alla stessa convenzionalmente assegnato non esaurisce la portata qualificante della classifica medesima, né costituisce un limite alla capacità dell’operatore economico, ma integra una soglia oltre la quale le stazioni appaltanti sono tenute ad introdurre, all’interno delle previsioni della lex specialis, l’ulteriore requisito della cifra d’affari.

4.9. In tal senso, dunque, la norma si riferisce, da una parte, all’importo “convenzionalmente stabilito” e, dall’altro, alla classifica avente portata qualificatoria “illimitata”.

5. Peraltro, se interpretate nel senso sostenuto dalla Stazione appaltante – ossia laddove la SOA di categoria illimitata fosse in ogni caso ricondotta al valore convenzionale di € 20.658.000,00 (aumentato, con l’incremento del quinto, a € 24.789.600,00) – le clausole del bando di gara sarebbero nulle per contrarietà al principio di tassatività delle cause di esclusione, ex art. 10 del D. Lgs. n. 36/2023 e per violazione delle norme imperative sul sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (sul punto, v. T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 17.8.2020, n. 1025), oltreché per violazione dei principi del risultato e del massimo accesso al mercato (artt. 1 e 3 del Codice degli Appalti) e per contrarietà all’art. 68, comma 11, del D. Lgs. n. 36/2023 ed agli artt. 19 e 58 della Direttiva 24/2014, poiché – imponendo la costituzione di un RTI tra due operatori che possiedano rispettivamente classifica in OG3 per la VIII e la VII categoria – risulterebbe al contempo violato il divieto di imporre requisiti minimi ai componenti del RTI ed il divieto di imporre forme particolari allo stesso.

5.1. Osserva in proposito il Collegio che le cause di esclusione individuate dal Codice degli Appalti – in particolare agli artt. 94 e 95 – “integrano di diritto i bandi e le lettere di invito” (art. 10, 2° comma, D. Lgs. n. 36/2023); esse rispondono ad un interesse pubblico primario e, quindi, la loro operatività non può essere lasciata alle scelte discrezionali delle singole stazioni appaltanti.

5.2. La suddetta disposizione ha recepito gli approdi della giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’eterointegrazione della lex specialis opera in presenza di norme di settore a generale attitudine imperativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 agosto 2019, n. 5922; T.A.R. Piemonte, I, 29 luglio 2022, n. 702).

5.3. Nel nuovo codice degli appalti, il principio di tassatività delle cause di esclusione comporta la nullità delle clausole che prevedano cause ulteriori di esclusione, con la conseguenza che simili clausole si considerano non apposte; il legislatore ha recepito gli approdi giurisprudenziali a cui è giunta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (v. sentenza del 16 ottobre 2020, n. 22), codificando una nullità parziale che, quindi, non si estende all’intero provvedimento

5.4. In tal senso, la disciplina legislativa dei requisiti di qualificazione appare inderogabile, perché il comma 12 dell’art. 100 del D. Lgs. n. 36/2023 (completando quanto stabilito dall’art 10, comma 2, dello stesso testo legislativo) stabilisce che le stazioni appaltanti “richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti” nel medesimo art. 100.

5.5. Dunque, sebbene il Codice abbia aumentato gli spazi di discrezionalità dell’Amministrazione, prevedendo, nello specifico, al comma 3 dell’art. 10, che le stazioni appaltanti “possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto…” (si veda sul punto anche l’art. 103, che permette alle stazioni appaltanti di richiedere ulteriori requisiti per la partecipazione a procedure di affidamento di lavori di rilevante importo), vi sono casi in cui invece la discrezionalità viene ridotta: ciò accade quando il legislatore ritiene necessario limitare detti spazi di discrezionalità rispetto all’interesse pubblico primario del Codice, e cioè rispetto al principio del risultato.

5.6. A conferma di ciò, il quarto comma dell’art. 100 espressamente prevede che “Il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all’importo delle stesse è disciplinato dall’allegato II.12. Le categorie di opere si distinguono in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate. Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto”.

5.7. La soluzione prospettata appare coerente, inoltre, con i criteri interpretativi del favor partecipationis, secondo cui – in presenza di una clausola con una portata escludente e di un carattere non univoco della disposizione in essa racchiusa – l’interprete deve conformare la propria attività interpretativa, favorendo l’applicazione della disposizione che consenta la massima partecipazione possibile alla procedura; e di ragionevolezza e proporzionalità, secondo cui l’interpretazione dei requisiti di capacità tecnico-economica di partecipazione alla gara deve essere condotta in maniera da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 15/03/2024 di Roberto Donati

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