Il Tar Calabria, nell’accogliere il ricorso, torna a ribadire come il valore della concessione non possa essere ancorato ad un parametro – quello del canone di concessione – non rispondente alla previsione normativa recata dall’art. 167 del D.L.vo n. 50/2016.

La ricorrente contesta come la stazione appaltante abbia omesso di indicare il valore della concessione essendosi limitata a indicare il solo importo del canone concessorio, pari ad € 37.000,00 per l’intera durata della concessione (12 mesi). Per cui Il provvedimento impugnato sarebbe in contrasto con l’articolo 8, comma 2, della direttiva 2014/23/UE, come recepito dall’articolo 167 del D.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale il valore della concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, non potendo essere parametrato unicamente al canone concessorio.

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Come detto, Tar Calabria, Reggio Calabria, 20/04/2023, n. 344, accoglie il ricorso:

7. Tanto premesso, il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo contestato con il primo motivo.

Il Comune di …………. ha ritenuto, invero, di poter disporre l’affidamento diretto della concessione dei servizi portuali ai sensi dell’art. 36, comma 2 lett. a) del D.lgs. n. 50/2016 nel presupposto che il servizio da affidare (fosse) di importo superiore a 5.000,00 euro e inferiore a 40.000,00.

L’importo del servizio risulta quantificato, infatti, in € 37.000,00, corrispondente al canone concessorio da versare per l’intera durata dell’affidamento (12 mesi).

Deve, tuttavia, osservarsi, che il valore della concessione non può essere ancorato ad un parametro – quello del canone di concessione – non rispondente alla previsione normativa recata dall’art. 167 del D.L.vo n. 50/2016, rubricato “metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni”, che ha recepito la direttiva 2014/23/UE e il quale stabilisce al comma 1 che “il valore di una concessione, ai fini di cui all’articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”, aggiungendo, al comma 2, che “il valore stimato è calcolato al momento dell’invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto un bando, al momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avvia la procedura di aggiudicazione della concessione” e, al comma 4, che “il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione” (Consiglio di Stato, sez III, sentenza n. 2411 del 23 maggio 2017).

La previsione è vincolante e costituisce recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva n. 2014/23/UE, senza alcuna statuizione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione per le concessioni di minore valore economico. Non sono quindi fondate le argomentazioni delle resistenti tendenti ad escludere l’applicabilità della previsione alle concessioni di minore valore: queste non trovano corrispondenza nel testo normativo che prevede la necessità dell’adempimento con riferimento a tutte le concessioni, indipendentemente dalla natura della prestazione o dal loro valore (cfr. T.A.R. Firenze, sez. II, sentenza n. 239 del 14 febbraio 2017).

L’esatta determinazione del valore dell’affidamento assume, invero, rilievo sotto molteplici aspetti: è essenziale per poter fornire una corretta informazione agli operatori economici potenzialmente interessati a prestare il servizio, serve ad individuare con esattezza la forma di pubblicità idonea, è necessaria per determinare l’entità delle cauzioni e del contributo dovuto all’Autorità (Consiglio di Stato sez. III, sentenza n. 4343 del 18 ottobre 2016).

Serve, inoltre, ad individuare la corretta procedura da espletare.

L’art. 35 del D.lgs. n. 50/2016 (cui l’art. 167 espressamente rinvia laddove stabilisce i criteri per la determinazione del valore della concessione “ai fini di cui all’art. 35”) prevede, infatti, al comma 6, che “la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee”.

L’importanza dell’esatta determinazione del valore dell’affidamento assume, pertanto, una ancor più significativa rilevanza in un caso, come quello in esame, in cui tale valore abbia costituito il presupposto della scelta di disporre un affidamento diretto ai sensi dell’art. 36 comma 2, lett. a) del D.lgs. n. 50/2016.

Deve, infine, osservarsi che, come sembra ovvio, non essendo in alcun modo determinato il valore della concessione (posto che, come si è detto, tale non è l’importo del canone concessorio) non è nemmeno possibile sapere se esso si collochi sotto o sopra la soglia comunitaria.

8. Il ricorso è, pertanto, fondato e deve essere accolto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 20/04/2023 di Roberto Donati

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