Il Consiglio di Stato, sulla base di quanto stabilito da Adunanza Plenaria, 02/ 07/ 2020, n. 12 ( vedi qui https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/termini-di-ricorso-avverso-aggiudicazione-ed-accesso-agli-atti-di-gara-i-principi-della-adunanza-plenaria/ ) conclude la vicenda processuale che aveva determinato la suddetta pronuncia.

La conclude affermando la tempestività del ricorso, in quanto la dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni, in applicazione della regola posta dall’art. 76, comma 2 del codice dei contratti pubblici.

Ecco quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 16/ 04/ 2021, n. 3127:

2. Il motivo è fondato e la sentenza di primo grado va integralmente riformata.

2.1. La questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è stata affrontata e risolta dall’Adunanza plenaria con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, mediante la individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta” per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2°comma, del “secondo codice” applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale”. Più precisamente l’Adunanza plenaria ha così modulato tale decorrenza:

a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016;

b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 ma solo a condizione che esse “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri”, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale;

c) nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”;

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

2.2. La vicenda in esame va inquadrata nella fattispecie sub c): l’unico motivo di ricorso proposto da xxxx era diretto a contestare il punteggio assegnato dalla commissione giudicatrice per erroneo apprezzamento delle caratteristiche dei mezzi offerti per l’esecuzione del servizio e pertanto la censura poteva essere proposta solamente dopo aver avuto piena conoscenza dei documenti componenti l’offerta dell’aggiudicataria.

In questo caso, secondo le riportate indicazioni dell’Adunanza plenaria, il ricorrente può giovarsi della dilazione temporale per accedere agli atti di gara.

2.3. Secondo yyyy tuttavia, anche a voler concedere la dilazione temporale, il ricorso sarebbe stato comunque irricevibile: acquisita conoscenza dell’aggiudicazione il 29 ottobre 2018, la xxxx aveva presentato istanza di accesso ai documenti il 6 novembre 2018 ed ottenuto l’accesso da ……….. il 12 novembre 2018, dopo sei giorni dalla richiesta, per cui, anche tenuto conto della dilazione temporale, avrebbe dovuto proporre ricorso entro il 4 dicembre 2018, ossia dopo trentasei giorni dall’avvenuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione; la notifica, invece, era avvenuta il 6 dicembre 2018 e pertanto il ricorso era da reputarsi comunque tardivamente proposto.

2.4. Tali argomentazioni difensive devono essere respinte.

Si ricava infatti dall’articolato ragionamento svolto sul punto dall’Adunanza plenaria (e, segnatamente, al par. 31 secondo periodo, in cui si legge che: “Ritiene l’Adunanza plenaria che “il principio della piena conoscenza o conoscibilità” si applichi anche in tal caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, 2°comma, del “secondo codice”) che la dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni, in applicazione della regola posta dall’art. 76, comma 2 del codice dei contratti pubblici, e dipende dal tempo che la stazione impiega a consentire l’accesso solamente nel caso in cui l’amministrazione rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, poiché, in tal caso, il termine per l’impugnazione comincia a decorrere solo da quando l’interessato abbia conosciuti gli atti

Ne segue che, una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili – ed anche attraverso le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara (non solo per aver avuto comunicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, del codice) – il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo l’ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall’amministrazione.

È chiaro, poi, che più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale; quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione.

2.5. In virtù delle esposte considerazioni, il ricorso di xxxx è da considerarsi tempestivamente proposto in quanto notificato il 6 dicembre 2018, quando, cioè, non erano ancora trascorsi quarantacinque giorni dal 30 ottobre 2019, data in cui il ricorrente ha acquisito conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione alla controinteressata.

3. La tempestività del ricorso introduttivo determina la riforma integrale della sentenza impugnata ed impone l’esame dell’unico motivo di censura proposto da xxxx

A cura di giurisprudenzappalti.it del 16/04/2021 di Roberto Donati

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