Il Tar Molise giunge a Sentenza dopo l’Ordinanza 278/2020 ( in https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/subappalto-categoria-og2-gli-articoli-105-e-146-del-codice-dei-contratti-alla-corte-costituzionale/) che aveva rimesso gli atti alla Corte Costituzionale affinché si pronunciasse sulla questione di legittimità costituzionale degli articoli 105 e 146 del codice dei contratti pubblici nella parte in cui non prevedono un divieto di subappalto nel settore dei beni culturali.

Si ricorda come la Corte Costituzionale ( in https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/il-subappalto-si-connota-per-una-disciplina-che-garantisce-la-tutela-dei-beni-culturali-ove-siano-oggetto-del-contratto/) avesse dichiarate infondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 105 e 146 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

La sentenza risulta particolarmente significativa non solo per la ricostruzione sulla possibilità del subappalto della Categoria OG2, ma anche per la riaffermazione del principio della inapplicabilità di limitazioni al subappalto, anche per le SIOS.

Tar Molise, Sez. I, 07/07/2022, n. 257, respinge il ricorso:

Nel caso di specie è pacifico che la qualifica “OG 2” non sia la categoria prevalente dell’appalto, e che costituisca categoria scorporabile. Né viene messo in discussione il fatto che tanto il R.T.I. ………. quanto la ……….. posseggano la qualifica nella categoria principale con una classifica più che capiente a coprire l’intero importo dell’appalto.

Ne consegue che, anche sotto tale profilo, il ricorso al subappalto al 100% delle lavorazioni in “OG2” deve ritenersi conforme alla legislazione vigente ratione temporis.

XVI.a5. A conforto di tale conclusione può richiamarsi anche la giurisprudenza amministrativa più recente, la quale ha rilevato la disarmonia dell’art. 105, comma 5°, del D.Lgs. n. 50/2016 dal diritto euro-unitario.

Il Consiglio di Stato ha infatti messo in evidenza che “la disposizione pone un limite aprioristico al subappalto, che sottrae all’amministrazione aggiudicatrice il quantum di discrezionalità che le è riconosciuto come dovuto dalla giurisprudenza sopranazionale, secondo una valutazione da farsi caso per caso, tenuto conto, non della tipologia di lavori astrattamente considerata, bensì delle prestazioni e delle lavorazioni oggetto dello specifico affidamento, nonché delle caratteristiche di quest’ultimo.

La generalità e l’astrattezza di detto limite non sono evitate dal riferimento normativo alle sole opere per le quali siano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture impianti ed opere speciali, elencate nell’art. 2 del d.m. n. 248 del 10 novembre 2016.

Il riferimento ai lavori di una determinata categoria è connotato comunque da astrattezza perché prescinde dalla natura delle lavorazioni richieste nel caso concreto, escludendo in particolare che, se superano il 10% dell’importo totale dei lavori, l’amministrazione possa optare per la totale assenza di vincoli al subappalto o per l’imposizione di un limite inferiore al 30% delle opere subappaltabili, anche quando, nel contesto del singolo affidamento, esse siano scarsamente significative rispetto alla finalità del divieto di subappalto” (così C.d.S., n. 689/2022).

E ciò alla luce dei principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, per cui: “la direttiva 2014/24/Ue osta a una normativa nazionale che limita — a pena di automatica esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione — al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi” (Corte giustizia UE sez. V, 26/09/2019, n. 63).

Il Collegio non può dunque dare seguito nemmeno all’ulteriore rilievo di incostituzionalità mosso dalla ricorrente, a carico ora dell’art. 105, nella parte in cui questo consentirebbe una irragionevole disparità di trattamento tra la disciplina del subappalto operante con riferimento alla categoria specialistica “OG2”, come detto ammissibile senza particolari limitazioni, e quella del subappalto relativo alle categorie superspecialistiche (c.d. “SIOS”), per le quali varrebbe la cennata limitazione del 30 %.

In realtà, un’interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina invocata dalla ricorrente -peraltro da ultimo modificata ad opera dell’art. 49 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni nella L. 29 luglio 2021, n. 108, che ha abrogato l’art. 105, comma 5°, del Cod. App.-, impone oggi, anche nel settore delle lavorazioni c.d. super speciali, di rimuovere già a livello esegetico ogni astratta limitazione all’applicabilità dell’istituto del subappalto, essendo tali limiti in contrasto con i principi affermati dalla Corte di Giustizia.

Sicché, venendo meno l’operatività del limite generalizzato al 30% previsto per il subappalto delle opere super-specialistiche, viene anche meno la possibilità di individuare alcuna forma di disparità di trattamento.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 07/07/2022 di Roberto Donati

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