La stazione appaltante, in una gara sotto la soglia comunitaria,  ha proceduto con la verifica della congruità delle offerte recanti un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, invece di dare applicazione alla esclusione automatica prevista dall’art. 97, c. 8, d.lgs. n. 50/2016.

Secondo la ricorrente sussisterebbero tutti i presupposti richiesti dalla norma in quanto:

1) l’appalto è di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016 e, segnatamente, di valore inferiore ad euro 5.548.000 (art. 35, comma 1, lett. a);

2) l’appalto non avrebbe carattere transfrontaliero trattandosi di appalto di valore significativamente inferiore alla soglia comunitaria, privo di particolare rilievo in merito al luogo di esecuzione e/o alle caratteristiche tecniche, avendo ad oggetto, ai sensi dell’art. 3 del disciplinare di gara, un mero intervento di “posa di una condotta in pressione per il collegamento dell’acquedotto di valle alla rete di distribuzione dell’acquedotto di Domodossola”;

3) la lex specialis prevede il prezzo più basso quale criterio di aggiudicazione (art. 7 del disciplinare di gara);

4) le offerte ammesse in gara sono in numero pari o superiore a dieci: all’esito della fase preliminare di valutazione della documentazione amministrativa, risultavano ammesse alla fase di apertura delle offerte economiche 61 imprese.

Come noto l’art. 97, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 – a seguito della modifica apportate dallo sblocca cantieri dispone che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.

La formulazione previgente era invece del seguente tenore: “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.

La novella, pare aver trasformato la facoltà in un obbligo, sicché, salva la sussistenza di un interesse transfrontaliero, l’esclusione automatica pare destinata ad operare in via generalizzata.

Ricorso pienamente fondato, quindi, verrebbe da dire.

Invece Tar Piemonte, sez. II, 18 aprile 2020 n. 240 fa uno scherzetto al ricorrente:

“Pur se queste ultime modifiche deporrebbero per l’introduzione di un vero e proprio obbligo a carico della stazione appaltante a fronte di quella che prima era una mera facoltà, il Collegio non ritiene tuttavia corretta una tale interpretazione.

Occorre al riguardo ricordare come la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha rilevato la contrarietà alle norme fondamentali del Trattato relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché al principio generale di non discriminazione di una “normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime” (Corte di Giustizia UE, 17 maggio 2008, C-147/06, C-148/06; v. altresì la lettera della Commissione Europea del 24.1.2019, avente ad oggetto “Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273” in cui viene affermata la contrarietà dell’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016, nella previgente formulazione, all’articolo 69, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 84, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/25/UE in quanto essa si applica a prescindere dal fatto che l’appalto presenti o no un interesse transfrontaliero certo ed in quanto la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 non è ritenuta sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici).

Alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia, deve ritenersi che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisca un’eccezione rispetto alla regola generale che impone all’amministrazione una verifica in contraddittorio della congruità delle offerte (Cfr. altresì Cons. Stato, parere n. 782 del 30.3.2017).

A seguito delle modifiche apportate all’art. 97, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 dall’articolo 1, comma 20, lettera u), numero 4), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, la stazione appaltante, per potere inserire nel bando di gara una clausola che preveda l’esclusione automatica delle offerte anomale, è tenuta ad effettuare una specifica valutazione quanto all’assenza di carattere transfrontaliero dell’appalto.

Si tratta di una valutazione complessa.

La norma non specifica invero i presupposti in forza dei quali un appalto ha carattere transfrontaliero: rimane una nozione dai contorni alquanto indefiniti ed incerti, specie nel momento in cui l’amministrazione è chiamata a predisporre il bando, allorché può non sapere se vi siano o meno potenziali offerenti provenienti da altri Stati membri.

In questo contesto, ad avviso del Collegio, occorre accedere ad una interpretazione della norma che sia conforme ai principi espressi dalla Corte di Giustizia e che ammetta, anche nel vigore della nuova formulazione dell’art. 97, un margine di facoltatività in capo all’amministrazione nella decisione se inserire o meno nella legge di gara la previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale.

Pertanto, nelle ipotesi in cui non vi è certezza dell’assenza di carattere transfrontaliero – come nel caso di specie, considerando il luogo di esecuzione dei lavori – o anche nei casi in cui la stazione appaltante preferisca comunque fare ricorso a una procedura che offre maggiori garanzie sia all’amministrazione che ai concorrenti, l’applicazione della regola generale della verifica della congruità delle offerte in contraddittorio deve ritenersi pienamente conforme all’ordinamento.

Il provvedimento di aggiudicazione e il disciplinare – che non ha previsto l’applicazione del comma 8 dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 – non possono, pertanto, ritenersi viziati.

Per le ragioni esposte il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto”.

* * *

La pronuncia, seppur condivisibile sotto il profilo sostanziale, pare eccedere la propria funzione giurisdizionale, e di fatto rende inutiliter data l’intero impianto normativo delineato dallo sblocca cantieri, in quella che più che una lettura comunitariamente orientata della norma, pare una vera e propria trasmutazione (implicitamente abrogante) della stessa.

La tesi del Collegio conduce ad una vera e propria adynaton: l’esclusione automatica è obbligatoria solo per chi disponga di una sfera di cristallo.

• l’esclusione automatica s’impone d’obbligo solo quanto si abbia certezza dell’assenza di interesse transfrontaliero;
• non si ha sostanzialmente mai ex ante, nel momento il cui un bando è redatto, la certezza rispetto alla sussistenza o meno di un interesse transfrontaliero;
• l’esclusione automatica non è mai obbligatoria.

L’intento del Tar Piemonte è lodevole e condivisibile, ma per il fine gli servirebbe una poltrona in Parlamento per modificare una legge che, per quanto illogica e di difficile concreta applicabilità, inequivoca dice ben altro.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 28/04/2020 – autore Elvis Cavalleri

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