I “segreti tecnici e commerciali”, come evidenziato dal Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, nella sentenza 21 dicembre 2021, n. 13253 e, poi, ribadito dal Consiglio di Stato, sez. V, nella pronuncia 29 novembre 2022, n. 10498 che l’ha confermata – “sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e/o competenze (cd. “abilità lavorative”) possedute da un operatore economico per svolgere in modo ottimale un’attività o una professione”.

Questo quanto ribadito dal Tar Friuli-Venezia Giulia nell’accogliere il ricorso finalizzato ad accedere alla documentazione dell’impresa aggiudicataria.

La seconda classificata – che ha esplicitato nell’istanza rivolta alla stazione appaltante di essere stata “partecipante alla gara in oggetto e in quanto tale, soggetto privato che ha <un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso> (art. 22, L. 241/90 e s.m.i.)” – ha chiesto il rilascio di copia della documentazione amministrativa, documentazione tecnica e dell’offerta economica presentata dall’aggiudicataria.

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La stazione appaltante, dopo diniego dell’aggiudicataria, ha trasmesso documentazione in larga parte secretata.

Tar Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 02/02/2023, n. 37 accoglie il ricorso:

Il ricorso è fondato e va accolto.

Devesi, invero, convenire con la società ricorrente circa l’insussistenza dei presupposti legittimanti il diffuso oscuramento della documentazione tecnica di cui le è stato accordato l’accesso e, per converso, la violazione delle norme di legge e delle disposizioni della lex specialis di gara dettate al riguardo (primo motivo di ricorso).

Premesso che, fatto salvo quanto stabilito dal codice degli appalti, “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241” (art. 53, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.) ovvero anche dall’art. 22, comma 2, che stabilisce, a chiare lettere, che “l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”, assumono, nel caso specifico, dirimente rilievo gli stringenti limiti cui, in via generale, soggiace l’esclusione del diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima.

L’art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, che qui specificamente rileva, stabilisce, infatti, a chiare lettere che tali atti possono essere sottratti all’ostensione solo laddove “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Come chiarito in giurisprudenza, la voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, invero, quella “di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del <saper fare> e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale)” (Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020, n. 64; – il limite alla ostensibilità è subordinato all’allegazione di «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (cfr. Cons. Stato, III, 11 ottobre 2017, n. 4724), fermo restando peraltro l’onere della stazione appaltante di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza (cfr. Cons. Stato, V, n. 64/20 cit.)” (Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714).

Orbene, nel caso di specie, è proprio tale motivata e comprovata dichiarazione circa l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia a mancare, essendosi limitata la società xxxx unicamente a dichiarare, in sede di partecipazione alla gara, “di non autorizzare (ai sensi dell’art. 53 comma 5 lettera a) del D.Lgs 50/2016 e ss.mm.ii), l’eventuale accesso agli atti da parte di terzi (mediante visione e/o estrazione di copia) dei seguenti paragrafi della Documentazione Tecnica, inclusi relativi allegati: ……………………., in quanto “il progetto tecnico presentato (…), nei capitoli/paragrafi indicati, contiene metodologie di servizio ed organizzative e soluzioni tecnologiche aventi carattere di originalità, come tali da considerarsi importanti segreti tecnici e commerciali, in quanto espressione di un patrimonio aziendale e di know-how maturato nel corso di anni e frutto di ingenti investimenti in attività di ricerca e sviluppo”.

Nonché, che “(…) l’eventuale divulgazione di tali informazioni comporterebbe l’elevato rischio della riproduzione pedissequa da parte di altri concorrenti in analoghe procedure di gara, con grave ed evidente danno per le scriventi” e che “(…) il progetto descrive ampiamente le caratteristiche delle soluzioni proposte; ciò espone il nostro patrimonio, se messo liberamente a disposizione, al rischio di plagio da parte dei concorrenti, riducendo il vantaggio competitivo che xxxx. ha maturato a costo di grandi investimenti ed impegno” (all. 11 – fascicolo doc. ricorrente).

Argomentazioni, poi, richiamate e sostanzialmente ribadite nell’opposizione all’ostensione in data 30 settembre 2022 (all. 6 – fascicolo doc. ricorrente), manifestata nel corso del procedimento avviato in forza dell’istanza di accesso documentale avanzata dalla ricorrente.

La genericità delle ragioni spese dalla società controinteressata a supporto della dichiarazione ostativa all’ostensione resa non consente, pur tuttavia, di “comprovare” – come è specifico onere dell’offerente – la presenza di “segreti tecnici e commerciali” che soli precludono l’esercizio del diritto di accesso.

“Segreti” che – come evidenziato dal Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, nella sentenza 21 dicembre 2021, n. 13253 e, poi, ribadito dal Consiglio di Stato, sez. V, nella pronuncia 29 novembre 2022, n. 10498 che l’ha confermata – “sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e/o competenze (cd. “abilità lavorative”) possedute da un operatore economico per svolgere in modo ottimale un’attività o una professione”.

A ben osservare, infatti, la controinteressata difende solo “metodologie di servizio ed organizzative e soluzioni tecnologiche”, che reputa avere “carattere di originalità”, ma non già a veri e propri segreti industriali o commerciali.

Anche questo TAR ha, però, già avuto modo di osservare in un analogo precedente che non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l’affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio “know how”, bensì è necessario che sussista una informazione “precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)” (cfr. T.A.R. FVG, sez. I, 1° luglio 2021, n. 202).