Fornitura di licenze di software. La ricorrente, seconda migliore offerta,  sostiene la congruità della propria offerta e l’anomalia di quella dell’aggiudicataria, società che non risulterebbe annoverata tra i partners della ditta che produce il software oggetto della procedura, con correlato diritto ad un’apposita scontistica.

Non potendo beneficiare della scontistica, l’aggiudicataria avrebbe un utile minimo, da erodere ulteriormente computando le spese di partecipazione alla medesima procedura, per cui l’offerta sarebbe anomala.

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Tar Puglia, Bari, Sez. II, 01/02/2023, n. 206 accoglie il ricorso:

4. Si rammenta che le contestazioni mosse con il ricorso in esame concernono l’aggiudicazione alla Società odierna controinteressata di una procedura negoziata sotto-soglia, tramite piattaforma MEPA (R.D.O.), da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo e si fondano sull’assunta anomalia dell’offerta presentata da tale Società.

4.1. In ossequio all’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76/2020 e s.m.i, l’art. 6 della lettera d’invito/disciplinare prevedeva l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentassero una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata i sensi dell’art. 97, commi 2, 2 bis e 2 ter, del d.lgs 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte fosse stato uguale o superiore a cinque.

Nel caso qui in rilievo sono tuttavia rimaste in gara le offerte di sole quattro ditte, per cui non si applicava l’esclusione automatica dell’offerta anomala stabilita come sopra.

5. Si rende poi necessario puntualizzare che la giurisprudenza pressochè costante, dalla quale non vi è ragione di discostarsi, afferma che, salvo il caso di un utile pari a zero, non è possibile determinare una soglia al di sotto della quale l’offerta vada considerata senz’altro incongrua, giacché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo in termini, ad esempio, di permanenza sul mercato, qualificazione, pubblicità, curriculum, prosecuzione dell’attività lavorativa (cfr: Cons. St., III, 13.07.2021, n. 5283; V, 10.11.2021, n. 7498; T.a.r. Abruzzo, Pescara, 19.11.2021, n. 486; T.a.r. Sicilia, Palermo, I, 110.10.2021, n. 2774; T.a.r. Lazio, Roma, III quater, 3.11.2020, n. 11286; T.a.r. Lombardia, Milano, IV, 30.10.2020, n. 2044).

5.1. Ne consegue che, per poter nella specie qualificare l’offerta dell’aggiudicataria quale anomala, non è sufficiente fornire prova di un utile molto ridotto, purché non pari a zero o addirittura negativo (perciò offerta in perdita), ben potendovi in tal caso sussistere ulteriori ragioni, come in precedenza esposte in via esemplificativa, per giustificare comunque la partecipazione alla gara con l’intento di conseguirne l’aggiudicazione e di poter assicurare la fornitura che ne costituisce l’oggetto.

6. La Società ricorrente svolge un articolato ragionamento per dimostrare l’incongruità di tale offerta, richiamando una relazione tecnica puntuale che dà conto dei costi delle forniture nelle tre ipotesi che la concorrente non sia partner di ……, che sia ……..partner o …….. partner.

6.1. Il Collegio ritiene che non abbia alcuna rilevanza l’esame dell’ipotesi intermedia, posto che la xxxx non si è mai dichiarata ….. partner, bensì ….. partner. Ove ciò fosse verificato, detta Società effettivamente potrebbe ottenere un utile, ancorchè molto limitato (………), comunque sufficiente ad assicurare la congruità dell’offerta, secondo il condivisibile orientamento giurisprudenziale su richiamato.

6.2. Il punto è che invece la ricorrente ha fornito l’elenco ufficiale dei …… partners di …….. per la Provincia di ………., nel quale tale Società non figura, con la conseguenza che, elidendo, rispetto alla fornitura de qua, la scontistica praticata da …… per i …. partners, l’offerta di xxxx appare insostenibile, anomala.

6.3. …………..

7. A fronte di quanto rappresentato, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con obbligo, per la stazione appaltante, di eseguire la verifica dell’anomalia dell’offerta della prima graduata.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 01/02/2023 di Roberto Donati 

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