Affidamento diretto ai sensi dell’articolo 36 comma 2 lettera a) del Codice.

Il Tar Toscana ribadisce la giurisprudenza che ha affermato come si possa derogare al principio di rotazione soltanto nelle ipotesi in cui la Stazione appaltante decida l’affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta al mercato.

Ed è insufficiente a giustificare la deroga al principio di rotazione, nel caso in questione, anche il fatto che si trattasse dell’offerta più “più vantaggiosa per economicità ed efficacia in termini di prestazioni richieste come servizi”.

L’affidamento era stato preceduto da “ricerca di mercato preliminare ufficiosa” tra sette imprese selezionate dalla Stazione appaltante (di cui solo quattro avevano manifestato interesse alla partecipazione alla procedura) ed avveniva in deroga al principio di rotazione, avendo ricoperto l’affidataria il ruolo di precedente gestore del servizio.

La deroga al principio di rotazione era giustificata dalla seguente motivazione: “il RUP ha individua(to) l’operatore economico all’interno dell’Elenco degli O.E per i Servizi e le Forniture gestito dall’Ente e ha dichiarato che non è stato possibile osservare il principio di rotazione in quanto è stata interpellata anche la ditta uscente, che ha svolto il servizio in essere in modo diligente, professionale e affidabile, in quanto il mercato in esame è costituito da un numero limitato di prodotti e si rendeva altresì necessario un confronto tecnico economico del servizio attualmente in essere. Il Rup ha disposto tuttavia un’indagine esplorativa informale tra sette operatori economici, di cui solo 4 hanno partecipato. La ditta uscente ha presentato l’offerta più vantaggiosa per economicità ed efficacia in termini di prestazioni richieste come servizi”.

La determinazione di affidamento era impugnata dalla società ricorrente (che aveva partecipato alla ricerca di mercato preliminare ufficiosa) motivando, in particolare, il mancato rispetto del principio di rotazione.

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Tar Toscana, Sez. I, 31/01/2023, n. 98 accoglie il ricorso ed annulla l’affidamento:

L’azione di annullamento risulta assolutamente fondata e deve pertanto essere accolta.

A questo proposito, risulta del tutto assorbente l’esame del secondo motivo di ricorso relativo alla violazione del principio di rotazione, espressamente richiamato dalla previsione di cui all’art. 36, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, come limite generale all’affidamento dei contratti sotto soglia.

Come ampiamente noto, una giurisprudenza ormai sostanzialmente stabilizzata ha individuato le ipotesi in cui, in via eccezionale, risultano possibili affidamenti in deroga al principio di rotazione: “il principio di rotazione non è regola preclusiva (all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta (nel caso in cui decida per l’affidamento mediante le procedure di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; V 31 marzo 2020, n. 2182, con l’ulteriore precisazione della necessità di far riferimento nella motivazione, in particolare, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la Delib. 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4), e comunque, è principio che non opera per il caso in cui l’amministrazione decida l’affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta in quanto la sua applicazione è limitata alle procedure negoziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421; V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con Delib. n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con Delib. n. 636 del 10 luglio 2019, spec. 3.6)” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Nella fattispecie che ci occupa, il fatto stesso che la Stazione appaltante abbia invitato alla procedura sette operatori economici esclude già in radice che possa essere ravvisata quella sostanziale limitatezza del mercato (ovvero un “numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato”) che, per la giurisprudenza sopra richiamata, legittima la partecipazione alla procedura di gara del precedente gestore in violazione del principio di rotazione.

Il generico riferimento presente nella determinazione impugnata al fatto che il precedente gestore abbia “svolto il servizio in essere in modo diligente, professionale e affidabile” non viene poi ovviamente ad integrare quel “particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525) che, per la giurisprudenza sopra richiamata, permette di derogare al principio di rotazione, così come insufficiente a giustificare detta deroga risulta il fatto che si trattasse dell’offerta più “più vantaggiosa per economicità ed efficacia in termini di prestazioni richieste come servizi”.

Al di là della sostanziale inidoneità delle nuove argomentazioni contenute negli atti defensionali ad integrare la motivazione dell’atto impugnato, manifestamente irrilevante risulta poi il riferimento, contenuto negli atti dell’Amministrazione comunale di xxxx, alla giurisprudenza che ha affermato l’inoperatività del principio di rotazione nelle ipotesi in cui la Stazione appaltante in cui l’amministrazione decida l’affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525; 28 febbraio 2022, n. 1421; 22 febbraio 2021, n. 1515; sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654; sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539), risultando evidente come la procedura in discorso non fosse per nulla aperta, ma limitata ai sette operatori selezionati dalla Stazione appaltante.

Il secondo motivo di ricorso risulta pertanto fondato e deve essere accolto; in considerazione del suo carattere assorbente, non sussiste alcuna necessità di procedere all’esame delle ulteriori censure proposte da parte ricorrente, risultando evidente come l’applicazione del principio di rotazione non permettesse la partecipazione alla procedura della ricorrente ad alcun titolo.

L’accoglimento dell’azione di annullamento della determinazione di aggiudicazione importa poi anche la declaratoria del contratto tra la Stazione appaltante e l’aggiudicataria perfezionatosi, per scambio di corrispondenza commerciale, in data 1° settembre 2022.

 

A cura di giurisprudenzappalti.it del 31/01/2023 di Roberto Donati 

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