Laddove un servizio sia stato gestito in via sperimentale da un operatore economico, questo può essere invitato alla successiva procedura negoziata?

Tar Toscana, Firenze, I, 22 gennaio 2020, n. 86 risponde in maniera negativa.

Dapprima conferma che laddove s’intenda derogare il principio di rotazione, è necessaria una motivazione compiuta per legittimare la deroga stessa, ricostruendo i pertinenti principi giurisprudenziali consolidati.

Precisa poi che “l’operatività del principio di rotazione non risulta per nulla ridotta, nella fattispecie, dalla più recente giurisprudenza che ha escluso che possano assumere validità, ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, affidamenti determinati da ragioni qualificate di urgenza e che abbiano avuto svolgimento <<per un tempo estremamente limitato>> (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 novembre 2019, n. 12614; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 10 gennaio 2019, n. 60); nel caso di specie, l’esame della precedente determinazione di affidamento del servizio alla controinteressata non evidenzia, infatti, per nulla elementi che possano portare a concludere per una caratterizzazione in termini d’urgenza dell’affidamento, risultando, al contrario, evidenziate altre motivazioni (il carattere sperimentale dell’esternalizzazione del servizio; la proposta proveniente dallo stesso affidatario) che risultano essere risultante determinanti della scelta amministrativa.

Risulta pertanto completamente assente, nella fattispecie, una delle ragioni poste a base della deroga all’applicabilità del principio di rotazione prospettata dalla già citata giurisprudenza, costituita proprio dalla necessità di non pregiudicare le imprese dichiaratesi disponibili a “coprire” situazioni di urgenza connesse alla preparazione e definizione delle gare: <<la norma deve essere interpretata come posta (a) tutela della concorrenza in senso ampio. Se, infatti, si accedesse alla ipotesi ricostruttiva proposta dalla ricorrente, si giungerebbe al paradosso di ritenere che la stessa norma indurrebbe alla esclusione di quelle imprese che si prestano a fornire il servizio nella fase transitoria della preparazione delle gare, senza tuttavia, poter partecipare, successivamente, alle gare stesse, con evidente sacrificio del primario interesse ad aggiudicarsi in via definitiva l’oggetto della gara>> (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 10 gennaio 2019, n. 60).

Con tutta evidenza, si tratta pertanto di una giurisprudenza di problematica giustificazione (la previsione dell’art. 36, 2° comma lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non prevede letteralmente esclusioni dell’operatività del principio di rotazione derivanti dalla durata del precedente affidamento o dalle ragioni giustificative dello stesso), ma che individua espressamente la propria ratio giustificativa in una necessità di non pregiudicare eccessivamente chi si sia reso disponibile ad affidamenti d’urgenza che risulta manifestamente estranea alla fattispecie che ci occupa.

Quanto sopra rilevato in ordine alla formulazione letterale dell’art. 36, 2° comma lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 porta poi a ritenere irrilevanti le reiterate obiezioni relative al carattere sperimentale del primo affidamento (ovvero ad una circostanza che non limita per nulla la piena operatività del primo rapporto contrattuale), alla sua durata ed all’importanza delle prestazioni eseguite durante il periodo di vigenza contrattuale”.

***

Sentenza non condivisibile: se gestisco in via sperimentale per 6 mesi un servizio, poi non posso partecipare all’affidamento pluriennale del medesimo servizio una volta conclusa la sperimentazione?

In disparte alla lesione della concorrenza che il principio di rotazione intrinsecamente racchiude in sè, una siffatta interpretazione sarebbe lesiva anche del principio di parità di trattamento, pretermettendo all’operatore economico che in via interinale – vuoi in via d’urgenza, vuoi in via sperimentale – abbia gestito un servizio di poterlo gestire per un orizzonte temporale più ampio e con un maggiore peso specifico in termini economici.

“La ratio giustificativa di non pregiudicare eccessivamente” di cui parla la giurisprudenza avrebbe dovuto, a nostro sommesso avviso, operare anche nel caso di specie.

Considerato che il settore oggetto di gara è particolarmente litigioso, aspettiamo l’appello.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 22/01/2020 – autore Elvis Cavalleri

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