L’impegno di spesa non può costituire un requisito di efficacia del provvedimento amministrativo di aggiudicazione
La parte appellante lamenta, tra i vari motivi, l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui non ha accolto il quinto motivo del ricorso di primo grado con il quale era stata lamentata la violazione dell’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, in quanto il provvedimento di annullamento era intervenuto a distanza di oltre tredici mesi dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto (di cui alla d. d. 1581 del 14 dicembre 2023).
Il Consiglio di Stato accoglie l’appello, operando una ricognizione che, oltre a tener conto delle previsioni del Codice degli appalti, si estende anche alle regole della contabilità degli enti locali.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. IV, 05/03/2026, n. 1761:
5.2. Il quinto motivo di appello è fondato.
5.3. Ricorda il Collegio che la funzione del riesame è stata tradizionalmente intessa quale espressione dello stesso potere esercitato in primo grado (o di un potere implicito che da questo derivava), di cui condivideva, dunque, il carattere di inesauribilità, e il cui fondamento costituzionale era comunemente rinvenuto nel principio di buon andamento dell’amministrazione.
In tale tradizionale prospettiva, il potere di annullamento era ritenuto discrezionale nel quando, salvo il limite individuato dalla giurisprudenza, dapprima, nella carenza di un interesse concreto e attuale all’annullamento per “l’operare del fatto compiuto” e, di seguito, nella decorrenza di un termine ragionevole (Consiglio di Stato, sezione sesta, decisione 15 novembre 1999, n. 1812 e sezione quinta, decisione 20 agosto 1996, n. 939, e ancor prima nella giurisprudenza europea, Corte di giustizia delle Comunità europee, sentenza 3 marzo 1982, causa 14/81, Alpha Steel Ltd contro Commissione).
L’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 – introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15 (Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa), che per la prima volta ha positivizzato, in termini generali, il potere di riesame – ha fatto proprio il concetto del «termine ragionevole», inserendo il mancato decorso di quel tempo tra le condizioni per il suo esercizio, accanto a quelle della presenza di specifiche ragioni di interesse pubblico che giustifichino l’annullamento del provvedimento di “primo grado” (distinte dal mero ripristino della legalità violata) e della valutazione degli interessi dei destinatari del provvedimento (in primis, l’affidamento da loro in esso riposto) e dei controinteressati.
L’intervento legislativo del 2005, per un verso, è stato inquadrato in un più ampio contesto di evoluzione ordinamentale caratterizzata da «una sempre maggiore attenzione al valore della certezza delle situazioni giuridiche e alla tendenziale attenuazione dei privilegi riconosciuti all’amministrazione» e, per altro verso, ha indotto alla (almeno parziale) rimeditazione della teorica della perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 17 ottobre 2017, n. 8).
Tuttavia, la scelta normativa di una limitazione temporale tramite il ricorso a «un concetto non parametrico ma relazionale, riferito al complesso delle circostanze rilevanti nel caso [concreto]» ha comportato la sua qualificazione non come termine di decadenza del potere di autotutela, con sua conseguente «consum[azione] in via definitiva», bensì come elemento determinante nella «modalità di esercizio» di tale potere (ancora, Consiglio di Stato, sentenza n. 8 del 2017), in una logica conformativa del potere al suo interno.
Proprio sull’ambito applicativo del termine elastico il legislatore è tornato modificando, in duplice senso, l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.
5.4. L’art. 6, comma 1, lettera d), numeri 1) e 2), della legge 7 agosto 2015, n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche) ha, in particolare, voluto ovviare agli inconvenienti connaturali all’adozione di un concetto giuridico indeterminato, in luogo di una scadenza predeterminata, con riguardo all’annullamento di atti favorevoli ai privati, tenendo in considerazione la fiducia sui “titoli pubblici” dei destinatari e dei terzi, non ultimi degli investitori stranieri e degli operatori del libero mercato europeo, negativamente incisi «dall’incertezza giuridica delle procedure amministrative» (considerando n. 43 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, cosiddetta direttiva «Bolkestein»).
Pertanto, la novella è intervenuta, in prima battuta, sul comma 1, specificando per i provvedimenti autorizzatori e di attribuzione di vantaggi economici – e dunque per gli atti ampliativi in cui è più evidente l’affidamento del “beneficiario” dell’atto –, che l’annullamento possa intervenire «entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell[a loro] adozione».
Come chiarito dal Consiglio di stato in sede consultiva, l’argine temporale di tipo fisso è stato inteso come un vero e proprio termine decadenziale di «valenza nuova [volto] a stabilire limiti al potere pubblico nell’interesse dei cittadini, al fine di consolidare le situazioni soggettive dei privati» e, dunque, espressione di una «regola di certezza dei rapporti [tra il potere pubblico e i privati], che rende immodificabile l’assetto (provvedimentale-documentale-fattuale) che si è consolidato nel tempo, [sì da far] prevalere l’affidamento» (Consiglio di Stato, commissione speciale, parere 30 marzo 2016, n. 839).
Condivisibilmente, dunque, la novità legislativa in esame è stata ritenuta espressione di un «“nuovo paradigma” nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione […] nel quadro di una regolamentazione attenta ai valori della trasparenza e della certezza» (ancora, Consiglio di Stato, parere n. 839 del 2016).
5.5. In tale senso si è, da ultimo, orientata anche la Corte costituzionale, con la decisione 2 luglio 2025, n. 27.
Proprio la recente presa d’atto della potenziale esauribilità del potere di annullamento d’ufficio ha portato ha portato a dubitare della legittimità costituzionale dell’art. 21 nonies 1. n. 241/1990, nella parte in cui, a fronte di un provvedimento a carattere autorizzativo prevede, per l’adozione del provvedimento di annullamento, il rispetto di un limite temporale fisso di dodici mesi e non, invece, il rispetto del termine flessibile «ragionevole » previsto in generale dalla medesima disposizione, anche con riguardo alle autorizzazioni che incidono su interessi di rango «sensibile e di rango costituzionale», come la tutela del patrimonio storico e artistico nazionale.
Con la menzionata decisione n. 27 del 2025, la a Corte costituzionale, nel dichiarare infondata la questione di costituzionalità esposta, ha svolto alcune considerazioni di rilevanti sul piano sistematico, e pertinenti anche rispetto al caso qui in esame.
Ha, in particolare, osservato che “il potere amministrativo, originariamente concepito come espressione di assoluta “supremazia” (salvi i limiti segnati dalla legge) e caratterizzato dalla sua “inesauribilità”, nel suo ancoraggio costituzionale è, piuttosto, una situazione soggettiva conferita al servizio degli interessi della collettività nazionale (art. 98 Cost.).
Ad avviso della Corte costituzionale, “dal descritto passaggio dalla logica della preminenza a quella del servizio deriva che la norma che attribuisce il potere per la realizzazione di uno specifico interesse pubblico fa di questo non solo il fine, ma la causa stessa del potere: proprio in quanto il potere è strumentale, va esercitato nella misura in cui serve al soddisfacimento dell’interesse pubblico ed è proporzionatamente occorrente a tal fine, quindi con il minimo sacrificio dell’interesse del privato, ma anche degli altri interessi pubblici. La sede delle relazioni tra gli interessi è il procedimento amministrativo: in questa sede, l’interesse pubblico primario, che giustifica il potere, si confronta con gli altri interessi pubblici coinvolti e con gli interessi dei privati, i quali non solo possono avere consistenza oppositiva rispetto al potere che ne invade la sfera soggettiva, ma spesse volte hanno consistenza di pretesa al suo esercizio, volto ad ampliare la sfera soggettiva, pretesa che in molti casi ha fondamento nelle previsioni costituzionali. Il corretto confronto di questi interessi, secondo la conformazione datane dalla legge, è garanzia di legittimità della decisione amministrativa, così formatasi, con la quale si esaurisce quel potere.
Il riesame del provvedimento, pur mosso da ragioni di legittimità, non costituisce più, come si riteneva in passato, espressione di quel potere già esercitato, bensì di un altro potere riconosciuto in via generale all’amministrazione, quello dell’annullamento d’ufficio, che, proprio perché diverso da quello esercitato e su cui va a incidere, è assoggettata a regole specifiche, quanto a presupposti, a disciplina procedimentale e a portata della discrezionalità di cui la funzione di autotutela è espressione.
In tale rinnovata prospettiva, in sede di riesame emerge l’esigenza di una regola di certezza e di correttezza nei rapporti tra il potere pubblico e i privati, che rende immodificabile l’assetto degli interessi che si è consolidato nel tempo”.
5.6. In applicazione di tali coordinate interpretative, occorre rilevare che, con determina n. 42 del 16 gennaio 2025, il Comune di ………. ha deciso di annullare in autotutela l’aggiudicazione disposta a favore di xxx determina n. 1581, del 14 dicembre 2023, in tal modo ampiamente superando il termine, vigente ratione temporis, di dodici mesi previsto dall’art. 21, nonies, della l. n. 241/1990.
5.7. Né rileva per giungere a diverse conclusioni, l’argomento, utilizzato dal Comune di ……….. nei suoi scritti difensivi, secondo il quale il termine in esame non decorrerebbe in caso di aggiudicazione priva del relativo di impegno di spesa, con la conseguenza di dover far riferimento, in relazione al caso in esame, alla successiva determina n. 59 del 22 gennaio 2024.
Ciò in quanto, nella prospettiva in esame, l’aggiudicazione priva di copertura finanziaria non potrebbe costituire un atto amministrativo di attribuzione di vantaggi economici, in quanto priva degli elementi essenziali richiesti dalla normativa contabile, con la conseguenza per cui:
i) essa avrebbe solo natura meramente provvisoria;
ii)sarebbe inidonea a generare un legittimo affidamento nel privato;
iii) non potrebbe produrre effetti giuridici vincolanti per l’amministrazione.
5.7.1. In senso contrario, occorre osservare che il procedimento di spesa è disciplinato in generale dall’art. 183 TUEL, il quale, al primo comma, prevede che “ L’impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di obbligazione giuridicamente perfezionata è determinata la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e la relativa scadenza e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell’ambito della disponibilità finanziaria accertata ai sensi dell’articolo”.
Dall’esame di tale previsione normativa si ricava pacificamente l’assunto per cui solo a seguito del perfezionamento dell’obbligazione giuridica sorge l’obbligo di procedere alla registrazione dell’impegno di spesa.
Il procedimento di spesa di un ente pubblico comporta, infatti, l’assunzione dell’impegno in quanto strettamente collegato al sorgere di un obbligo di pagare somme certe a creditori individuati, indipendentemente dall’esistenza di una specifica previsione di bilancio (cfr. Corte dei conti, Sezione I appello, sent. 18.01.2016, n. 22/2016).
Va aggiunto che, in base al disposto di cui all’art. 34, della L. 31 dicembre 2009, n. 196, ai fini della valida assunzione dell’impegno di spesa, costituisce necessario presupposto anche la successiva approvazione del contratto, laddove prevista (cfr. Corte dei conti, Sezione Centrale di Controllo di Legittimità su Atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera n. SCCLEG/15/2012/PREV).
In assenza di impegno, la procedura di esecuzione dell’obbligazione non può essere completata, determinandosi l’impossibilità per l’amministrazione di adempiere.
Difatti, con la prenotazione di spesa, l’amministrazione si limita a dare atto che nel bilancio sono state previste e prenotate le risorse necessarie per l’acquisizione della fornitura e che ci si riserva di procedere all’impegno a seguito della stipula con l’aggiudicatario, senza in ogni caso potersi legittimare il completamento della procedura di spesa sino a che il titolo per l’impegno non sia completamente maturato (cfr. delibera Sezione regionale di controllo per la Campania, n. 77/2018/PAR).
Tanto premesso, il titolo giuridico alla base dell’impegno definitivo della spesa non è il provvedimento di aggiudicazione, ma solo ed esclusivamente il contratto.
Al riguardo, l’articolo 17, comma VI, del D.Lgs. n. 36 del 2023 è chiaro nello statuire che “L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto”.
Se con l’aggiudicazione non si ha l’accettazione dell’offerta, la diretta conseguenza è che l’aggiudicazione non equivale al perfezionamento del vincolo contrattuale.
Tale conclusione trova conferma anche nell’articolo 17, comma VII, del codice dei contratti pubblici, il quale prevede che “Una volta disposta l’aggiudicazione, il contratto è stipulato secondo quanto previsto dall’articolo 18”.
In conclusione, è solo con il contratto che si verifica quanto previsto dall’articolo 183, comma I, TUEL, determinandosi un’obbligazione “giuridicamente perfezionata”, in relazione alla quale “è determinata la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e la relativa scadenza”.
Tali considerazioni mostrano, dunque, chiaramente come l’impegno di spesa non può costituire un requisito di efficacia del provvedimento amministrativo di aggiudicazione, essendo geneticamente alla successiva fase di approvazione del contratto.
Diversamente ragionando, del resto, occorrerebbe giungere alla irragionevole conclusione secondo la quale la stazione appaltante non potrebbe, nell’ambito della fase pubblicistica ad evidenza pubblica, annullare d’ufficio un provvedimento di aggiudicazione illegittimo, privo del relativo impegno di spesa, e di dover attendere per farlo l’inizio della fase esecutiva avente natura tendenzialmente privatistica.
Fonte: giurisprudenzappalti.it di Roberto Donati, 09/03/2026
Vuoi leggere altri contenuti come questo?
Iscriviti alla newsletter!
Ogni Lunedì riceverai notizie e approfondimenti dal mondo del public procurement, contratti e appalti pubblici direttamente nella tua casella e-mail
Vuoi leggere altri contenuti come questo?
Iscriviti alla newsletter!
Ogni Lunedì riceverai notizie e approfondimenti dal mondo del public procurement, contratti e appalti pubblici direttamente nella tua casella e-mail
Iscriviti Ora
