Mancata aggiudicazione e risarcimento del danno. La gara viene erroneamente aggiudicata alla controinteressata (errore di calcolo nella determinazione della soglia automatica di anomalia).

La ricorrente, poiché i lavori sono già stati interamente eseguiti, insiste nella domanda risarcitoria per equivalente, che quantifica in € 45.935,00 (o in quella che il Tribunale riterrà di determinare).

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Tar Sicilia, Catania, Sez. II, 21/09/2023, n. 2777 accoglie il ricorso:

Quanto alla richiesta risarcitoria, occorre precisare che la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, V, 2 giugno 2021, n. 4272) ha affermato quanto segue: e) è onere del concorrente danneggiato indicare l’utile che avrebbe conseguito e darne la relativa dimostrazione; b) ciò in linea con i consolidati principi elaborati in sede civile in materia di prova del danno risarcibile ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., quali specificati in materia di danno da mancata aggiudicazione di appalti pubblici dall’art. 124, comma 1, cod. proc. amm. (Cons. Stato, IV, 11 novembre 2014, n. 5531, 27 marzo 2014, n. 1478; Sez. V, 10 settembre 2014, n. 4586, 8 agosto 2014, n. 4248, 7 luglio 2014, n. 3432, 25 giugno 2014, n. 3220); c) in particolare, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2 in data 12 maggio 2017, richiamando diffusa giurisprudenza, ha precisato che in materia di quantificazione del danno da mancata aggiudicazione, ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., il danneggiato deve offrire la prova dell’an e del quantum del danno che assume di aver sofferto, spettando, quindi, all’operatore economico offrire la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultato aggiudicatario, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento; d) la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sull’ammontare del danno stesso.

Anche il danno curriculare va provato: sul punto, cfr. la decisione del Consiglio di Stato, V, 19 maggio 2021, n. 389, con cui, richiamando anteriore giurisprudenza, è stato precisato che non può essere riconosciuto il danno cosiddetto “curriculare” quando non venga offerto alcun (necessario) elemento dimostrativo, né alcuna specifica e circostanziata indicazione ai fini della relativa enucleazione (Consiglio di Stato, V, 20 gennaio 2021, n. 632; 12 novembre 2020, n. 6970; III, 22 luglio 2020, n. 4685; 10 luglio 2020, n. 4462; 5 marzo 2020, n. 1607; già Ad. plen., n. 2 del 2017, cit.).

Pertanto, esclusa la possibilità dell’accoglimento della domanda di ristoro formulata con riferimento al danno curriculare in ragione della sua genericità e del difetto di prova sul punto, la Sezione deve osservare quanto segue: a) non è contestato – ovviamente – che la ricorrente abbia formulato offerta e tale offerta – ovviamente – è nella disponibilità dell’Amministrazione; b) dall’offerta risulta l’utile che la società avrebbe in concreto conseguito a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto; c) sotto tale profilo, l’esistenza di un danno può considerarsi provata, poiché non è contestata la circostanza che la ricorrente abbia formulato offerta e può ragionevolmente presumersi che tale offerta – salva l’ipotesi che la ricorrente mirasse a conseguire l’affidamento in assenza di un profitto e al solo fine di svolgere i lavori per finalità ulteriori, come, ad esempio, per migliorare il proprio curriculum – contemplasse un utile; d) tenuto conto di quanto previsto dall’art. 34, quarto comma, c.p.a. può, quindi, indicarsi il seguente criterio ai fini del risarcimento del danno: il Comune dovrà proporre alla ricorrente l’importo che, in base all’offerta formulata, risulti in concreto imputabile all’utile che sarebbe stato conseguito dalla società; e) la proposta dovrà essere formulata entro il termine di giorni sessanta.

In conclusione, la domanda risarcitoria va accolta, nei termini che sono stati precisati, fatta eccezione per il ristoro connesso al presunto danno curriculare.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 21/09/2023 di Roberto Donati

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