Salvo previsione derogatorie di legge, non è legittima la clausola di lex specialis che imponga il divieto tout court di ribasso sui costi di manodopera. Questo il principio affermato dal Tar Campania in accoglimento del ricorso avverso l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria.

L’atto di annullamento è stato motivato sulla base del fatto che l’offerta economica dell’aggiudicataria ha finito per determinare un ribasso ( di circa 61 euro ) delle spese per personale, non ammesso a pena di esclusione dalla lettera di invito a gara.

Tra i vari motivi di ricorso la ricorrente sostiene che sarebbe illegittima, in primo luogo, la pretesa della stazione appaltante di imporre ai concorrenti l’applicazione di un determinato ccnl e, per l’effetto, di imporre il costo non ribassabile del lavoro (al di là dei minimi inderogabili fissati direttamente dalla legge ovvero dal ccnl applicato dall’impresa partecipante).

Tar Campania, Salerno, Sez. II, 18/ 05/ 2021, n. 1249 accoglie il ricorso ed annulla l’esclusione:

Per quanto precede, questo Tribunale ritiene che, in considerazione:

– del tenore non inequivoco della previsione anzionatoria, nella parte in cui non specifica a quale ccnl si dovesse fare riferimento per la determinazione del costo del personale;

– (anche e soprattutto) della fuorviante indicazione prevista nella tabella di cui all’art.1 della lettera di invito circa l’incidenza dei costi di gestione (unica voce ribassabile), incidenza indicata in misura percentuale (3%, corrispondente a quella di ribasso), senza recare la chiara evidenza dell’entità a cui la stessa era riferita (alla base d’asta, piuttosto che, in realtà, alle spese di personale come calcolate dalla stazione appaltante);

– del valore sostanzialmente irrisorio dello scarto (61 euro);

si imponga l’interpretazione adeguatrice della previsione di lex specialis, in senso conforme all’art.97, co.6 D.Lgs.n.50/2016, con l’effetto di ritenere che il divieto di ribasso si limiti, nella circostanza, agli oneri inderogabili (cd. minimi salariali).

Nell’accogliere i suddetti motivi di ricorso, non occorre quindi disporre l’annullamento della suddetta clausola, peraltro oggetto di impugnazione con il ricorso in trattazione, in conformità al consolidato e condiviso orientamento che, in presenza di disposizioni equivoche, impone di privilegiare l’interpretazione conforme a legge del bando di gara, in ossequio alla logica del favor partecipationis (cfr., quam multis, Tar Roma, 3.12.2020, n.12968).

Resta inteso che, ad avviso di questo Tribunale, salvo previsione derogatorie di legge, non è legittima la clausola di lex specialis che imponga il divieto tout court di ribasso sui costi di manodopera, stante il frontale contrasto di tale impostazione con l’art.97, co.6 D.Lgs.n.50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza negli affidamenti pubblici.

Si rammenta, allo scopo, che tale principio, alla luce del costante orientamento della Corte di Giustizia UE (v. sez. I, 14.6.2007, n.6), i principi generali del diritto comunitario, e in particolare quelli rinvenienti esplicito fondamento nel Trattato UE (rif. art.56 T.f.u.e.), sono direttamente applicabili anche agli appalti sottosoglia.

Il divieto di ribasso sulla manodopera, infatti, si pone in senso antitetico alla libertà d’impresa ed opera a danno della piccola e media impresa, favorendo la standardizzazione dei costi vero l’alto (e imponendo per converso l’applicazione del ccnl individuato dalla stazione appaltante, quanto meno nella parte economica), a vantaggio delle imprese più strutturate e, potenzialmente, a danno della stessa stazione appaltante, che sconterà un minore ribasso. Al contrario, il sistema delineato dall’art.97, co.6 D.Lgs.n.50/2016 non comporta alcuna deminutio di tutela per le maestranze, giacchè sussiste sia l’obbligo (per il concorrente) del rispetto degli oneri inderogabili, in ordine al quale non sono ammesse giustificazioni non aventi fondamento normativo, sia quello della stazione appaltante di approntare, sia durante l’iter selettivo (es. verifica obbligatoria sul rispetto del costo del lavoro ex art.95, co.10, secondo periodo D.Lgs.n.50/2016, e verifica di anomalia, obbligatoria o facoltativa a seconda delle ipotesi previste all’art.97 D.Lgs.n.50/2016), sia durante l’esecuzione del contratto, i previsti controlli.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 18/05/2021 di  Roberto Donati

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