Nel sopra soglia è esclusa l’applicazione della soglia automatica di anomalia, ma la clausola della lex specialis che la dovesse prevedere non è affetta da nullità
Accordo quadro sopra soglia. La clausola del disciplinare, nella parte in cui dispone che “tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi” non attiene ai requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95, bensì alla fase di valutazione delle offerte e alla disciplina della gestione delle anomalie. Il vizio da cui è affetta, pertanto, non rientra nell’ambito di applicazione della sanzione di nullità testuale di cui all’art. 10, comma 2, del Codice, ma deve essere ricondotto alla categoria generale dell’annullabilità per violazione di legge, ai sensi dell’art. 21-octies della L. n. 241/1990. La clausola, dunque, pur essendo illegittima, era da considerarsi efficace e vincolante per l’amministrazione fino al suo annullamento in via giurisdizionale o in sede di autotutela.
Questo quanto stabilito da Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 15/06/2026, n.3167:
La questione centrale della presente controversia attiene alla legittimità del provvedimento con cui la Stazione Unica Appaltante (SUA) ha disposto l’esclusione automatica della ricorrente xxxx dalla procedura di gara per l’affidamento di un accordo quadro di valore superiore alla soglia di rilevanza europea. Si tratta di esclusione motivata sul presupposto del superamento della soglia di anomalia, calcolata secondo il “Metodo A” di cui all’Allegato II.2 del D.Lgs. n. 36/2023, in applicazione della clausola contenuta nell’art. 21, punto 3, del disciplinare di gara, che testualmente recita: “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi”.
La ricorrente ha dedotto l’illegittimità di tale clausola e del conseguente provvedimento espulsivo, sostenendone la nullità per violazione dell’art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, nonché il contrasto con l’art. 110 del medesimo Codice, che per le procedure sopra soglia impone il sub-procedimento di verifica in contraddittorio delle offerte che appaiono anormalmente basse, escludendo ogni automatismo espulsivo. Le argomentazioni difensive della stazione appaltante e dell’interveniente sostengono, per contro, la piena vigenza ed efficacia della lex specialis, che vincolerebbe l’amministrazione alla sua pedissequa applicazione, e qualificano il vizio, ove sussistente, come mera annullabilità.
3.1 Ritiene il Collegio che la clausola di cui all’art. 21, punto 3, del disciplinare di gara sia palesemente illegittima, in quanto introduce un meccanismo di esclusione automatica in una procedura di affidamento di valore superiore alla soglia europea, in frontale contrasto con la disciplina imperativa dettata dall’art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023. Tale norma, rubricata “Offerte anormalmente basse”, impone alle stazioni appaltanti di valutare la congruità delle offerte che appaiano anomale e, a tal fine, di richiedere per iscritto all’operatore economico le necessarie spiegazioni, attivando un contraddittorio procedimentale. L’esclusione automatica è invece un meccanismo eccezionale, che l’art. 54 del Codice riserva, a determinate condizioni, esclusivamente agli appalti di lavori e servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. La previsione della lex specialis si pone, pertanto, in insanabile contrasto con un principio cardine del diritto dei contratti pubblici, volto a garantire la massima partecipazione e a evitare espulsioni basate su meri calcoli aritmetici, privilegiando un esame sostanziale della serietà e sostenibilità dell’offerta.
Ciò posto, appare a questo punto necessario qualificare la natura del vizio che inficia la suddetta clausola.
La ricorrente ne invoca la nullità ai sensi dell’art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023. Quest’ultima disposizione prevede che: “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.
3.2 Il Collegio ritiene di aderire ad un recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale, per cui la sanzione di nullità testuale debba essere interpretata in senso restrittivo e non possa essere estesa a ogni ipotesi di clausola escludente illegittima. Ad avviso del Collegio, la comminatoria di nullità di cui all’art. 10, comma 2, è circoscritta alle clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle attinenti ai requisiti di ordine generale, tassativamente elencate negli articoli 94 (cause di esclusione automatiche) e 95 (cause di esclusione non automatiche) del Codice. Il predetto articolato normativo costituisce attuazione dell’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, che armonizza a livello europeo i requisiti di moralità professionale degli operatori economici.
Come affermato dal Consiglio di Stato, la norma in esame “non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali (…) Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100) (…) In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione, riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE (al quale si riferisce la relazione), inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. E ciò in coerenza con il divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”. E l’obiettivo di stretta aderenza alle direttive ha imposto di considerare che l’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE riconosce allo Stato membro solamente il potere di prevedere, o meno, le cause di esclusione di cui al par. 4 e di specificare le condizioni di applicazione del presente articolo (par. 7), così vincolandolo a non introdurne di ulteriori. L’inibizione all’introduzione di cause di esclusione poste a presidio dei requisiti di ordine generale, che deriva dalla previsione di tassatività delle stesse, è volta (…) a vietare alla stazione appaltante di introdurne di ulteriori (“le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”, così l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023) (…) la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale. Atteso che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenuto invalide per violazione della regola di tassatività dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023”, (Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113). Ne consegue che “non tutte le violazioni del codice degli appalti che portano all’esclusione dell’offerta possono condurre alla nullità delle clausole del bando e quindi alla sua disapplicazione” (T.A.R. Ancona, sez. I, 16.12.2024, n.972).
La clausola controversa nel presente giudizio non attiene ai requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95, bensì alla fase di valutazione delle offerte e alla disciplina della gestione delle anomalie. Il vizio da cui è affetta, pertanto, non rientra nell’ambito di applicazione della sanzione di nullità testuale di cui all’art. 10, comma 2, del Codice, ma deve essere ricondotto alla categoria generale dell’annullabilità per violazione di legge, ai sensi dell’art. 21-octies della L. n. 241/1990. La clausola, dunque, pur essendo illegittima, era da considerarsi efficace e vincolante per l’amministrazione fino al suo annullamento in via giurisdizionale o in sede di autotutela.
Tale qualificazione del vizio non scalfisce, tuttavia, la fondatezza delle doglianze della ricorrente. L’illegittimità della clausola si riverbera, infatti, sul provvedimento di esclusione che ne ha fatto applicazione, rendendolo a sua volta illegittimo e meritevole di annullamento. La stazione appaltante, applicando una clausola del bando palesemente in contrasto con una norma imperativa del Codice dei contratti pubblici (l’art. 110), ha adottato un provvedimento viziato per violazione di legge.
Fonte: giurisprudenzappalti.it di Roberto Donati, 16/06/2026
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