La stazione appaltante annulla in autotutela l’aggiudicazione per carenza del requisito OG1 in capo alla mandataria per la quota di lavorazioni dichiarata (nonché per il fallimento della società indicata ai fini della progettazione), e provvedeva al conseguente scorrimento della graduatoria .

L’originaria aggiudicataria proponeva ricorso censurando l’annullamento della propria aggiudicazione .

Il Tar respingeva il ricorso.

Consiglio di Stato, Sez. V, 24/ 08/2021, n. 6025 respinge l’appello :

A volere seguire l’appellante, l’errore materiale nell’indicazione delle quote delle lavorazioni previste in capo alla ……… (i.e., 38,59%, cioè al di sopra della classifica vantata dall’appellante) dovrebbe ricavarsi dalla semplice affermazione per cui le attività sarebbero state svolte “nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni SOA possedute”, contenuta sia nella dichiarazione di partecipazione che in quella congiunta; a ben vedere, tuttavia, la dichiarazione assume il significato di mera clausola generale, peraltro subito dopo seguita – nella dichiarazione congiunta – da una puntuale e specifica suddivisione delle percentuali in termini difformi dal possesso delle attestazioni Soa.

Per questo, essa non può essere considerata la specifica fonte atta a ripartire le attività fra i componenti del Rti, né per la stessa ragione può valere al fine di ravvisare effettivamente l’errore materiale dal quale la dichiarazione congiunta risulterebbe affetta.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca nell’affermare, al riguardo, che l’errore può essere considerato tale solo se chiaramente riconoscibile e ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, dovendo concretarsi in una “discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto” (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; cfr. anche Id., V, 9 dicembre 2020, n. 7752). Segnatamente, “Nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi” (Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796), e deve consistere in un “‘errore ostativo’ intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà” o “lapsus calami rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà” (Cons. Stato, III, 9 dicembre 2020, n. 7758), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998).

Nel caso in esame, alla luce di quanto suesposto non ricorrono i presupposti per poter ravvisare un errore materiale circa la ripartizione delle lavorazioni indicata nella dichiarazione congiunta, non potendo a tal fine rilevare la mera dichiarazione di voler eseguire le prestazioni “nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni SOA possedute”, presente – al fianco del suddetto riparto delle lavorazioni – nella stessa dichiarazione congiunta, e che peraltro, se letteralmente intesa, dovrebbe condurre persino ad automatiche variazioni o rimodulazioni nella suddivisione delle attività in caso di sopraggiunte modifiche nel possesso delle attestazioni Soa.

Né può rilevare, ancora, la circostanza che nella domanda partecipativa fossero correttamente indicate le categorie e classi Soa di cui la …………. risultava in possesso: ciò non consente infatti di riconoscere univocamente un errore meramente materiale od ostativo nell’indicazione del riparto di lavori contenuto nella dichiarazione congiunta, potendo il vizio – anche in termini di “errore motivo”, o ricadente sulla formazione della volontà – ben riguardare altri elementi, quali ad esempio il ritenuto (erroneamente) valore corrispondente alla classifica vantata, ovvero potendo essersi in presenza, eventualmente, di dichiarazioni semplicemente contraddittorie fra loro, ma dalle quali emerge comunque in modo univoco l’imputazione alle …………. di una quota di lavori per cui essa risulta carente del necessario requisito e non è dato del resto evincere ictu oculi l’errore materiale invocato.

Non è dato dunque ravvisare, nel complesso, i presupposti per poter qualificare la (univoca) ripartizione delle lavorazioni indicata nella dichiarazione congiunta alla stregua di un errore materiale, ricavandosi piuttosto dalla stessa una precisa suddivisione delle attività fra le componenti del Rti rispetto dalla quale la ……….. risulta priva dei necessari requisiti di qualificazione.

Né assume di per sé rilevanza, in tale contesto, il fatto che si sia in presenza di una concessione mista di servizi e lavori, atteso che in relazione alla quota di lavori indicata dalla mandataria è ex se ravvisabile la carenza di requisiti in capo alla stessa.

2.1.2. Neppure può assumere rilievo ai fini della riforma della sentenza in parte qua l’assunto per cui nella sua globalità il Rti sarebbe comunque in possesso dei requisiti speciali prescritti dalla lex specialis.

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha infatti chiarito al riguardo che “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori” (Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6).

Il principio è ben applicabile al caso di specie, atteso che la regola della necessaria (e adeguata) qualificazione ai fini dello svolgimento dei lavori pubblici riguarda in generale anche le concessioni (art. 95, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010), e risulta peraltro implicitamente qui confermata nella dalla previsione dell’art. 4 del disciplinare di gara, a tenore della quale “Per l’esecuzione dei lavori l’impresa dovrà dimostrare il possesso della attestazione SOA per la categoria OG 1 classifica VI […]”; la stessa disposizione prevede inoltre che “Si applicano le norme in materia di Raggruppamento Temporaneo di Imprese previste dal D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.” (fra cui cfr., al riguardo, le coerenti disposizioni degli artt. 48 e 84, ferma l’applicazione delle norme del Regolamento per effetto dell’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016).

Né rileva in senso inverso la previsione dell’art. 95, comma 4, d.P.R. n. 207 del 2010 («Qualora il candidato alla concessione sia costituito da un raggruppamento temporaneo di soggetti o da un consorzio, i requisiti previsti al comma 1 devono essere posseduti complessivamente […]»), il quale “si limita a indicare il criterio applicabile al raggruppamento temporaneo per stabilire il possesso dei (soli) requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, non investendo il possesso dei requisiti di qualificazione nei lavori pubblici, per i quali quindi si applica la specifica disciplina prevista (attualmente contenuta, per i raggruppamenti temporanei di imprese, agli articoli 48 e 84 del Codice dei contratti pubblici). Pertanto, nessuna deroga, alla disciplina da ultimo richiamata, è apportata dall’art. 95, comma 4” (Cons. Stato, V, 19 aprile 2021, n. 3134).

Alla luce di ciò, non vale a superare le ragioni di (legittimo) annullamento dell’aggiudicazione il solo fatto che il Rti nel suo complesso vanterebbe le qualificazioni richieste, atteso che comunque uno dei suoi membri (i.e., la ………….) ne risulta privo rispetto alla percentuale di lavori dichiarata, e ciò dà luogo di per sé a un vizio di qualificazione determinante la necessaria esclusione del concorrente (cfr. in proposito anche Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5030, in cui si pone in risalto che “ai fini dell’integrazione dei requisiti nell’ambito dei Rti […] non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6, cit; cfr. anche V, 23 aprile 2020, n. 2591; 31 luglio 2019, n. 5427)).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/08/2021 di Roberto Donati

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