Il tenore testuale dell’articolo 36 comma 2 lettera b) è chiarissimo nel riferire il numero minimo di cinque non già alle imprese che presentano offerta, bensì alle imprese cui la stazione appaltante deve, a monte, rivolgere la richiesta di offerta.

Questo quanto stabilito dal Tar Sardegna che, oltre a ribadire come, in applicazione del generale principio di rotazione, non possa essere invitato alla procedura negoziata il gestore uscente, salvo che si adotti una procedura aperta al mercato, si esprime sull’articolo 36 comma 2 lettera b) del Codice, in particolare sulla locuzione “previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici…”.

Fornendo un’interpretazione “autentica” della norma.

Tar Sardegna, Sez. II, 16/02/2022, n.103 così stabilisce :

Con un secondo profilo di censura la ricorrente sostiene, poi, che il Comune dovesse invitarla alla gara per evitare un’eccessiva restrizione del confronto concorrenziale a causa del fatto che, formulate le richieste di offerta, solo due imprese hanno, poi, concretamente formulato offerta, a fronte del numero minimo di cinque richiesto dal Codice dei contratti pubblici.

La censura è infondata.

L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. stabilisce testualmente che “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.

Il tenore testuale della norma è perciò chiarissimo nel riferire il numero minimo di cinque -non già alle imprese che presentano offerta, bensì- alle imprese cui la stazione appaltante deve, a monte, rivolgere la richiesta di offerta, il che è esattamente quanto accaduto nel caso in esame; del resto non potrebbe essere diversamente, giacché, una volta ricevuto l’invito, la scelta di presentare o meno l’offerta è rimessa a una scelta autonoma dell’impresa invitata, per cui non avrebbe alcun senso riferire il numero minimo di cinque alle imprese che presentano concretamente offerta, trattandosi di un aspetto sul quale la stazione appaltante non alcuna possibilità di incidere.

Per quanto premesso il ricorso deve essere respinto, pur sussistendo giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, vista l’obiettiva particolarità della questione giuridica implicata.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 16/02/2022 di Roberto Donati

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