Con la recente sentenza n.398/2022 il TAR Molise chiarisce le implicazioni giuridiche e gli aspetti critici derivanti dalla mancata partecipazione dell’aggiudicatario al procedimento di revoca del bando, di tutti gli atti di gara, e dell’aggiudicazione, nel caso in cui sia già intervenuta una aggiudicazione definitiva.
Nel caso esaminato dal Giudice Amministrativo l’Ente aveva revocato in autotutela, ex art.21 quinquies L.241/90, il bando, tutti gli atti di gara e l’aggiudicazione definitiva, ma senza dare avviso all’aggiudicatario dell’avvio della procedura di revoca, se non a conclusione del procedimento e cioè dopo avere già deliberato la revoca.
Il TAR si sofferma innanzi tutto sulla posizione giuridica dell’operatore economico, che con la aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della concessione assume una posizione giuridica qualificata, perché l’aggiudicazione della gara trasforma l’aspettativa di mero fatto del promotore in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato. Per tale ragione, il Giudice Amministrativo precisa che «con l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della concessione (il promotore ha assunto) una qualificazione e consistenza tanto marcate da ergerlo a interlocutore naturale e contraddittore necessario di ogni determinazione amministrativa suscettibile di incidere sul suo status». Di conseguenza, l’amministrazione non ha ampia libertà di rivalutare in autotutela la dichiarazione di interesse pubblico resa nella prima fase del project financing ma, invece, per rivalutare la scelta deve rispettare le regole stabilite negli articoli 7 e seguenti della legge n.241/1990, nel contraddittorio con l’aggiudicatario. Precisa il Giudice Amministrativo che le regole richiamate hanno lo scopo di fare acquisire all’amministrazione il contributo dell’aggiudicatario e valutarlo, e così di orientare l’esercizio dei poteri discrezionali dell’amministrazione «verso una soluzione che componga nel modo più equilibrato e proporzionato i vari interessi contrastanti emergenti alla luce dell’interesse pubblico prevalente». Ricorda il Tribunale Amministrativo che l’art.10 comma 1 lett.b) della legge n.241/1990 pone a carico dell’amministrazione il preciso obbligo di valutare le memorie scritte ed i documenti versati nel procedimento dall’interessato, dandone conto nella motivazione dell’atto conclusivo del procedimento, essendovi altrimenti un vizio insanabile; obbligo che nel caso esaminato si ritiene violato. È necessaria quindi la partecipazione dell’aggiudicatario, nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, altrimenti la decisione dell’amministrazione è illegittima.

A cura di: Redazione Tuttogare

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