FOCUS “Affidamento diretto e obbligo di motivazione dell’omesso invito dopo manifestazione di interesse: la discrezionalità non è arbitrio”
Il tema dell’estensione dell’obbligo di motivazione nelle procedure sottosoglia torna al centro del dibattito giurisprudenziale con la sentenza n. 74 del 16 gennaio 2026 del Tar Calabria, che affronta una questione di particolare rilievo operativo: se, nell’ambito di un affidamento diretto preceduto da indagine di mercato, l’amministrazione sia tenuta a motivare l’omesso invito di un operatore economico che abbia regolarmente manifestato interesse.
La pronuncia offre indicazioni significative sul rapporto tra discrezionalità amministrativa e principi di trasparenza, imparzialità e accesso al mercato, riaffermando che anche nell’affidamento diretto l’azione amministrativa non può sottrarsi all’onere motivazionale.
I fatti di causa
Un Comune aveva pubblicato, nel settembre 2025, un avviso di indagine di mercato propedeutico all’indizione di una procedura negoziata ai sensi dell’D.lgs. n. 36/2023, art. 50, lett. b), per l’affidamento del servizio di refezione scolastica relativo all’anno scolastico 2025 2026.
All’esito dell’indagine:
- erano pervenute quattro manifestazioni di interesse;
- tre operatori economici erano stati invitati, tramite il portale acquistinretepa.it, a presentare offerta tecnica ed economica;
- una ditta, pur avendo manifestato interesse, non aveva ricevuto alcun invito.
Successivamente, con determina del settembre 2025, l’amministrazione disponeva l’affidamento diretto del servizio in favore di una società concorrente.
L’impresa non invitata impugnava la determina di affidamento e gli atti presupposti, deducendo, tra l’altro:
- l’erronea applicazione del principio di rotazione ai sensi degli artt. 49 e 50 del Codice;
- la violazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/1990 per totale carenza di motivazione in ordine alla mancata trasmissione dell’invito.
Il primo motivo: principio di rotazione e onere probatorio
Con il primo motivo, la ricorrente lamentava che l’omesso invito fosse stato informalmente giustificato dagli uffici comunali con il rispetto del principio di rotazione.
Il Tar ha ritenuto la censura infondata sotto il profilo probatorio, evidenziando come:
- non vi fosse in atti alcun documento attestante l’applicazione del principio di rotazione nei confronti della ricorrente;
- il provvedimento di affidamento diretto non contenesse alcun riferimento alla rotazione;
- non potessero assumere rilievo, in sede giurisdizionale, informazioni apprese informalmente.
La decisione valorizza un dato centrale: in assenza di un’espressa motivazione, non è possibile ricostruire ex post le ragioni della scelta amministrativa, né supplire a tale carenza mediante dichiarazioni informali.
Il secondo motivo: obbligo di motivazione e limiti della discrezionalità
Diversamente, è stato accolto il secondo motivo, con cui l’impresa denunciava la violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e l’eccesso di potere per travisamento e sviamento.
Il Collegio ha ricostruito il quadro normativo di riferimento.
L’art. 50 del Codice dei contratti disciplina gli affidamenti sottosoglia, prevedendo, tra l’altro, l’affidamento diretto di servizi e forniture di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori, purché siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee.
L’Allegato I.1 al Codice, art. 3, comma 1, lett. d), definisce l’affidamento diretto come l’affidamento senza procedura di gara, nel quale la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante, nel rispetto:
- dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art. 50;
- dei requisiti generali e speciali previsti dal Codice.
Il richiamo ai requisiti generali comporta, secondo il Tar, l’applicabilità:
- dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza di cui all’art. 1 della legge n. 241 del 1990;
- dell’obbligo generale di motivazione di cui all’art. 3 della medesima legge;
- dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato sanciti dall’art. 4 del Codice.
L’omesso invito dopo manifestazione di interesse
Nel caso di specie, il provvedimento impugnato dava atto dell’avvenuta ricezione di quattro manifestazioni di interesse, ma specificava che solo tre ditte erano state invitate a presentare offerta, senza chiarire le ragioni dell’esclusione della quarta.
Il Tar ha ritenuto che tale omissione integrasse un vizio di motivazione.
La decisione valorizza un passaggio decisivo: non si trattava semplicemente di una scelta discrezionale tra più offerte, bensì della decisione a monte di non consentire a uno degli operatori interessati di partecipare alla fase di presentazione dell’offerta.
In tale contesto, l’omesso invito:
- incide direttamente sull’accesso al mercato;
- determina una restrizione della platea concorrenziale;
- si pone come deroga ai principi di imparzialità e trasparenza.
Proprio per questo, secondo il Collegio, sarebbe stata necessaria una motivazione puntuale e rafforzata, idonea a esplicitare le ragioni della selezione preventiva.
Discrezionalità e sindacato giurisdizionale
La sentenza chiarisce un principio di portata generale: la discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nell’affidamento diretto non equivale a libertà incondizionata.
L’assenza di una procedura di gara in senso stretto non esonera l’amministrazione:
- dal rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa;
- dall’obbligo di rendere conoscibili le ragioni delle proprie scelte;
- dal consentire il controllo giurisdizionale sull’esercizio del potere.
Senza una motivazione esplicita, la scelta si sottrae al sindacato del giudice e si espone al rischio di essere qualificata come arbitraria.
Indicazioni operative per le stazioni appaltanti
La pronuncia assume particolare rilievo per le amministrazioni che, pur ricorrendo all’affidamento diretto, attivano forme di indagine di mercato o interpello di più operatori.
In tali ipotesi occorre:
- Predeterminare criteri oggettivi per la selezione degli operatori da invitare.
- Dare conto, nel provvedimento finale, del percorso logico seguito.
- Motivare espressamente l’eventuale esclusione di operatori che abbiano manifestato interesse, specie se la selezione riduce il numero dei partecipanti.
- Evitare che il principio di rotazione sia applicato in modo automatico o meramente assertivo, senza adeguata esplicitazione.
L’indagine di mercato, pur non trasformando l’affidamento diretto in procedura comparativa piena, genera comunque un’aspettativa qualificata in capo agli operatori che abbiano regolarmente manifestato interesse. L’eventuale scelta di non coinvolgerli nella fase successiva deve dunque essere sorretta da adeguata motivazione.
Conclusioni
Con la sentenza n. 74 del 16 gennaio 2026, il Tar Calabria ribadisce che anche nell’ambito dell’affidamento diretto sottosoglia l’amministrazione è tenuta a rispettare l’obbligo di motivazione, soprattutto quando decide di non invitare un operatore che abbia manifestato interesse.
La discrezionalità non si traduce in opacità decisionale. Al contrario, proprio l’assenza di una gara formale impone un rafforzamento della trasparenza e della tracciabilità delle scelte, quale presidio essenziale dei principi di imparzialità e di accesso al mercato.
La decisione si colloca nel solco di una giurisprudenza sempre più attenta a garantire che le semplificazioni procedurali introdotte dal nuovo Codice non si traducano in una compressione ingiustificata della concorrenza e delle garanzie partecipative.
A cura della Redazione di TuttoGare PA del 06/03/2026
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