La ricorrente denuncia il difetto del requisito dell’affidabilità professionale per false, incomplete e fuorvianti dichiarazioni in ordine alla “presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice” (art. 80, comma 5, lett. a), lett. c), lett. c-bis, lett. c-ter), lett. f-bis, d.lgs. n. 50/2016). Tra le dichiarazioni omesse in ordine alle “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro” vengono segnalate quelle attinenti a verbale dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro.

Il Tar Lazio, dopo aver ricordato che i verbali del Servizio prevenzione, igiene e sicurezza degli ambienti di lavoro, sono suscettibili di integrare la fattispecie delle violazioni “debitamente accertate” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a), ricorda come affidabilità professionale significhi anche  “la naturale inclinazione dell’operatore economico alla piena osservanza dei diritti individuali e collettivi dei lavoratori”.

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Questo quanto stabilito da Tar Lazio, Roma, Sez. II, 07/04/2023, n. 6080, che accoglie il ricorso:

Non altrettanto può dirsi, invece, per la valutazione di non gravità espressa da …… sull’infrazione giuslavoristica di cui al secondo gruppo sopra indicato, e cioè quello della mancata fruizione delle ferie nella misura minima prevista per legge per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, nei confronti dell’intero personale della sede di …… addetto alla sala conta (cfr. punto 4) del verbale dell’Ispettorato del Lavoro di ……….).

La motivazione espressa sul punto da ……. è stata infatti la seguente: “anche le infrazioni ritenute più gravi (quali quelle sulla mancata fruizione delle ferie o sulle indennità per malattia), in quanto considerate non sanabili per la decorrenza dei termini degli adempimenti previsti dalla legge, non hanno comportato una perdita del diritto dei lavoratori, ma una sanzione per la società”.

Orbene, questo tipo di motivazione sembra esorbitare dai confini della non manifesta irragionevolezza, avuto riguardo alla natura propria e tipica del diritto alle ferie annuali retribuite, così come declinato dalla giurisprudenza euro-unitaria e nazionale.

È ormai ius receptum, infatti, che:

“11.1. Ai sensi dei Considerando 4 e 5 della direttiva 2003/88/CEE, del 4 novembre 2003, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro: “Il miglioramento della sicurezza, dell’igiene e della salute dei lavoratori durante il lavoro rappresenta un obiettivo che non può dipendere da considerazioni di carattere puramente economico. Tutti i lavoratori dovrebbero avere periodi di riposo adeguati. Il concetto di “riposo” deve essere espresso in unità di tempo, vale a dire in giorni, ore e frazioni d’ora. I lavoratori (dell’Unione) devono beneficiare di periodi minimi di riposo giornaliero, settimanale ed annuale e di adeguati periodi di pausa (…)”. L’art. 7 della citata direttiva, la cui rubrica reca “Ferie annuali”, sancisce: “Gli stati membri prendono le misure necessarie affinché ogni lavoratore benefici di ferie annuali retribuite di almeno quattro settimane, secondo le condizioni di ottenimento e di concessione previste dalle legislazioni e/o prassi nazionali. Il periodo minimo di ferie annuali retribuite non può essere sostituito da una indennità finanziaria, salvo in caso di fine del rapporto di lavoro”. Come precisato da questa Corte (Cass., n. 23697 del 2017), il suddetto divieto di monetizzazione, ripreso dal D. Lgs. n. 66 del 2003, art. 10, comma 2, che alla direttiva ha dato attuazione, è evidentemente finalizzato a garantire il godimento effettivo delle ferie, che sarebbe vanificato qualora se ne consentisse la sostituzione con un’indennità, la cui erogazione non può essere ritenuta equivalente rispetto alla necessaria tutela della sicurezza e della salute, in quanto non permette al lavoratore di reintegrare le energie psico-fisiche. 11.2. Nell’ordinamento nazionale il diritto alle ferie trova fondamento nell’art. 36 Cost., comma 3 e disciplina positiva del D. Lgs. n. 66 del 2003, citato art. 10, oltre che nell’art. 2109 c.c. … 13. Questa Corte (Cass., n. 27206 del 2017, punto 2.9. del Considerato) ha affermato che qualora nel corso del rapporto di lavoro il dipendente non abbia usufruito delle ferie e dei riposi compensativi nella misura contrattualmente prevista, il datore di lavoro è legittimato ad imporre la fruizione degli stessi, anche per prevenire richieste di pagamento dell’indennità sostitutiva. 13.1. Tale statuizione trova completamento nell’affermazione (Cass., n. 15652 del 2018, n. – 2496 del 2018, n. 13860 del 2000) che dal mancato godimento delle ferie deriva – una volta divenuto impossibile per l’imprenditore, anche senza sua colpa, adempiere l’obbligazione di consentire la loro fruizione – il diritto del lavoratore al pagamento dell’indennità sostitutiva, che ha natura retributiva, in quanto rappresenta la corresponsione, a norma degli artt. 1463 e 2037 c.c., del valore di prestazioni non dovute e non restituibili in forma specifica; … A ciò consegue che, in caso di mancata predisposizione da parte del lavoratore del piano ferie annuale, il datore di lavoro ha la possibilità di assegnazione di ufficio delle ferie, tenuto conto del carattere irrinunciabile del relativo diritto e del divieto di monetizzazione (cfr., Cass., n. 11016 del 2017)” (cfr. ex multis Cass., Sez. Lav., ord. 12 febbraio 2020 n. 3476).

In sintesi, la concreta fruizione delle ferie retribuite annuali – in quanto oggetto di una specifica tutela costituzionale mirata a preservare la salute e sicurezza del lavoratore (cfr. art. 36 Cost.) – è oggetto di un’obbligazione sostanzialmente infungibile, non potendo il concreto riposo annuale essere sostituito da un’indennità, se non nel caso eccezionale di cessazione del rapporto di lavoro.

Va da sé che l’obbligo di xxxx di consentire al proprio personale della “sala conta” della sede di ……….di beneficiare delle ferie annuali retribuite negli anni 2015, 2016, 2017 e 2018 – una volta violato – non è più suscettibile di esecuzione in forma specifica, trattandosi per l’appunto di una prestazione infungibile da eseguirsi sempre con periodicità annuale per salvaguardare la salute e sicurezza dei lavoratori, tanto è vero che lo stesso provvedimento ………… qui impugnato qualifica le infrazioni di tale obbligo come “non sanabili per la decorrenza dei termini degli adempimenti previsti dalla legge” (si consideri a tal riguardo il disposto dell’art. 10, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 66 del 2003, il quale prescrive una specifica periodicità delle ferie annuali nei termini che seguono: “1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 2109 del codice civile, il prestatore di lavoro ha diritto ad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane. Tale periodo, salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva o dalla specifica disciplina riferita alle categorie di cui all’articolo 2, comma 2, va goduto per almeno due settimane, consecutive in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell’anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione. 2. Il predetto periodo minimo di quattro settimane non può essere sostituito dalla relativa indennità per ferie non godute, salvo il caso di risoluzione del rapporto di lavoro”).

Il summenzionato definitivo inadempimento dell’obbligazione di concessione delle ferie annuali potrà essere sicuramente risarcito (cfr. art. 1218 c.c.), ma è evidente che l’obbligazione infungibile originariamente dovuta (id est il concreto riposo del lavoratore con periodicità annuale) è diversa cosa rispetto all’obbligazione meramente risarcitoria innescata dalla violazione della prima.

L’obbligazione delle ferie annuali è quindi ben differente – per natura e finalità – rispetto alle altre diverse obbligazioni retributive di cui è stata riscontrata la violazione con i verbali ispettivi de quibus, obbligazioni quelle che – in quanto pecuniarie – ben possono ancora eseguirsi.

Ne discende che la motivazione evocata da ……… a sostegno del giudizio di non gravità della mancata fruizione delle ferie negli anni 2015, 2016, 2017 e 2018 – e cioè il fatto che tale infrazione giuslavoristica non avrebbe comportato alcuna “perdita del diritto dei lavoratori” – appare intrinsecamente contraddittoria: la perdita del diritto in questione (ovverossia la perdita del riposo di 4 settimane di ferie annue) si è infatti già consumata (peraltro per ben 4 anni e per l’intero personale amministrativo della sala conta della sede di ………. pari a ben 59 dipendenti).

D’altro canto, il rilievo motivazionale di ……. secondo cui l’infrazione in questione sarebbe irrilevante perché ad essa può ancora far seguito il soddisfacimento del diritto dei lavoratori coinvolti, appare incongruo anche per un ulteriore ordine di motivi.

Tale rilievo trascura, invero, il fatto che il potere amministrativo del cui esercizio si discorre consiste nella facoltà della stazione appaltante di valutare l’affidabilità professionale (o meno) dell’operatore economico, in particolare sotto il profilo dell’osservanza delle leggi in materia di lavoro.

Affidabilità professionale significa – in quest’ultima chiave – proprio la naturale inclinazione dell’operatore economico alla piena osservanza dei diritti individuali e collettivi dei lavoratori, e non certo la perdurante astratta possibilità di rimediare alla già intervenuta lesione di tali diritti (come invece sembra inferirsi dalle motivazioni profuse in argomento da ………).

Conclusivamente, quindi, il Collegio ritiene che il giudizio di non gravità espresso da ……….. sull’infrazione consistente nella mancata fruizione delle ferie sia inficiato da un difetto di motivazione, derivandone la necessità di annullare il provvedimento del 28 ottobre 2022 con cui è stato formulato tale giudizio, nonché di rideterminarsi sul punto in questione (punto che risulta allo stato non correttamente motivato), salvo il potere discrezionale della stazione appaltante di soppesare e valutare tutte le circostanze del caso concreto.

Tutto ciò prelude, quindi, ad un inevitabile riesercizio del potere valutativo sul punto da parte della stazione appaltante.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 07/04/2023 di Roberto Donati

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