Il Consiglio di Stato ritorna sulla “proposta di aggiudicazione” ed “aggiudicazione” e, nel respingere l’appello, conclude come  la qualificazione dei provvedimenti adottati dall’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante non vada condotta in astratto, ma tenendo conto della lettera e del contenuto del singolo provvedimento.

Per cui, alla luce dell’articolo 32, non si può escludere che l’organo competente della stazione appaltante, piuttosto che condizionare la sola efficacia dell’aggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti, rinvii all’esito di quest’ultima anche l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

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Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 04/04/2023, n. 3452:

4.3.1. La censura è infondata.

Il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, superando la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, presente nel codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, ha previsto la “aggiudicazione” quale provvedimento conclusivo della procedura di affidamento e perciò unico provvedimento impugnabile.

L’aggiudicazione va disposta con apposita determinazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante ed è preceduta dalla proposta di aggiudicazione, da adottarsi da parte del seggio di gara o della commissione giudicatrice.

Le questioni interpretative, in precedenza involgenti i rapporti tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, si sono tuttavia riproposte in riferimento ai rapporti fra la proposta di aggiudicazione (o fra il provvedimento di approvazione della proposta di aggiudicazione) ed il provvedimento di aggiudicazione.

Le norme di riferimento sono le seguenti:

– l’art. 32, comma 5, secondo cui “La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”;

– l’art. 33, comma 1, secondo cui “La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente”.

Fermo restando che la proposta di aggiudicazione è atto endo-procedimentale prodromico al provvedimento di aggiudicazione, privo quindi di valore decisorio (Cons. Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5428), non costituendo un provvedimento “definitivo” (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 200) e non essendo perciò autonomamente impugnabile (cfr. anche Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7), la questione controversa attiene alla qualificazione, non tanto della proposta di aggiudicazione, quanto della determinazione dell’organo competente che approva la proposta e, previa tale approvazione, provvede all’aggiudicazione (arg. ex artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016).

Orbene, quando il provvedimento adottato dall’organo competente si limita all’approvazione della proposta di aggiudicazione, demandando ad un momento successivo, l’aggiudicazione, i principi giurisprudenziali sopra detti sono riferibili anche al provvedimento di approvazione (cui è da intendersi riferito il precedente di Cons. Stato, IV, 7 ottobre 2022, n. 8216).

Infatti, in tale ultima eventualità la determina di (sola) approvazione della proposta di aggiudicazione rimane interna al procedimento, che si conclude soltanto con la determina di aggiudicazione.

Diversamente si deve invece ritenere quando l’organo competente della stazione appaltante, senza esplicitamente provvedere all’approvazione della proposta ovvero provvedendovi contestualmente, provveda (anche) all’aggiudicazione ai sensi dell’art. 32, comma 5, citato.

Le disposizioni del Codice menzionate, infatti, non impongono alla stazione appaltante una determinata scansione, con atti separati, dei provvedimenti rispettivamente di approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicazione, di modo che non si può escludere che essi vengano assunti contestualmente in un unico atto.

Parimenti, non è decisivo il rinvio che nel provvedimento di aggiudicazione venga fatto all’esito della verifica del possesso dei requisiti.

Secondo la puntuale applicazione dell’art. 32, commi 5 e 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 invero l’aggiudicazione, una volta adottata dalla stazione appaltante, previa approvazione della proposta di aggiudicazione, “diviene efficace” dopo la verifica del possesso dei requisiti. Pertanto, la verifica positiva del possesso dei requisiti, secondo il Codice dei contratti pubblici, è condizione di efficacia (non di esistenza, né di validità) del provvedimento di aggiudicazione.

Tuttavia, non si può escludere che, nel caso concreto, l’organo competente della stazione appaltante, piuttosto che condizionare la sola efficacia dell’aggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti, rinvii all’esito di quest’ultima anche l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (secondo una condotta prudenziale praeter legem).

In definitiva, la qualificazione dei provvedimenti adottati dall’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante non va condotta in astratto, ma tenendo conto della lettera e del contenuto del singolo provvedimento.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/04/2023 di Roberto Donati

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