L’azienda sanitaria aderisce, con apposita deliberazione, alla Convenzione Consip per i servizi di pulizia, sanificazione ed altri servizi per gli enti del Servizio Sanitario Nazionale. La ricorrente impugna la deliberazione sostenendo che: – il costo annuo del servizio secondo il contratto di appalto in corso è pari a 3.594.428,81 euro/anno; – il costo annuo del servizio secondo la gara del 2020-2021 poi revocata (ovvero in base all’offerta prima graduata, peraltro formulata dal medesimo RTI odierno ricorrente), è pari a 3.206.109,36 euro/anno; – il costo annuo del convenzionamento Consip deciso dall’AOU, come risulta dalla deliberazione impugnata, è pari a 5.990.048,21 euro/anno (4.991.608,21 a canone + 998.440,00 euro per extra canone), ovvero quasi 6 milioni di euro/anno, ovvero ancora quasi il doppio del costo individuato con le gare autonome recentemente ed appositamente svolte dalla stessa AOU.

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Tar Campania, Napoli, Sez. II, 06/04/2023, n. 2133 accoglie il ricorso:

Osserva il Collegio in primo luogo che ai sensi dell’art. 1, comma 449, della l. n. 296/2006, gli enti del S.S.N. sono obbligati ad utilizzare le convenzioni Consip “qualora non siano operative convenzioni regionali”, e dell’art. 1, comma 548, della l. n. 208/2015, che impone di rivolgersi alle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero a Consip in via sussidiaria.

Tuttavia, come recentemente affermato anche da questo TAR, in via tendenziale, permane la facoltà per le Amministrazioni (statali, centrali e periferiche) di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione, laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni — quadro. (T.A.R. Napoli, sez. V, 09/02/2022, n.884)

Ed infatti, il Consiglio di Stato ha affermato che è consentito solo in via eccezionale e motivata alle amministrazioni di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, non essendo, viceversa, consentito alle singole amministrazioni di travalicare le regole legali che sottendono al richiamato rapporto fra regola ed eccezione (C.d.s., Sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937).

Il TAR Napoli, sez. V, nella sopra citata sentenza, ha quindi così concluso: “ la sussistenza del richiamato (e legittimo) rapporto fra regola ed eccezione è confermato dallo stesso articolo 26 della l. 488 del 1999 il quale, al comma 3, stabilisce che “le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse.

La disposizione, per un verso, conferma, attraverso il ricorso alla dizione “possono”, il carattere non pienamente vincolante del ricorso alle convenzioni-quadro; per altro verso, consente la ricerca da parte delle Amministrazioni di opzioni negoziali alternative (con il vincolo dell’insuperabilità delle condizioni negoziali proprie delle convenzioni-quadro).

La stessa norma, al comma 3-bis, obbliga le amministrazioni che abbiano deliberato di procedere in modo autonomo agli acquisti di proprio interesse di trasmettere le relative delibere alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo di propria competenza.

Le disposizioni appena richiamate, pertanto, delineano un coerente quadro normativo nel quale è demandato alla Consip il compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni, sebbene sia consentito a quest’ultime di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, attraverso un meccanismo di responsabilizzazione delle Amministrazioni stesse, pienamente coerente con la disciplina euro-unitaria.”

Fermo questo quadro interpretativo, sul piano dell’onere motivazionale ed istruttorio, la giurisprudenza ha affermato che, a fronte di una voluntas legis chiaramente deponente in favore della convenienza in via di principio della scelta adesiva alla convenzione Consip, “l’intero sistema delle gare centralizzate e delle convenzioni CONSIP mancherebbe di senso e di ragion d’essere se si dovesse accogliere il principio che la possibilità di acquisire un servizio e/o una fornitura mediante adesione alla convenzione CONSIP non esoneri l’ente committente dal dovere di bandire una gara di evidenza pubblica”, posto che la sua “funzione istituzionale invece è proprio quella di rendere superflua l’indizione di gare separate per i singoli contratti dei singoli enti ” (cfr.  Cons. stato, III, 24 maggio 2013, n. 2842, richiamata da T.A.R. Napoli, sez. V, 09/02/2022, n.884).

In sostanza, la giurisprudenza afferma che nessun obbligo di motivazione incombe sulla amministrazione che decide di aderire alla convenzione Consip poiché essa adempie all’obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, III, n. 4081/2014; V, n. 2194/2015) e perché nell’ambito del sistema Consip l’individuazione del migliore contraente avviene già nel rispetto dei principi comunitari, per cui all’Amministrazione non è richiesta una specifica motivazione sull’interesse pubblico sotteso alla propria adesione.

Il Collegio condivide in via generale tale principio, ma ritiene opportuno puntualizzare che, se è vero che non può essere imposto un onere di istruttoria e di motivazione per le amministrazioni che ritengano di ricorrere alle convenzioni Consip, ciò non significa che in casi particolari, in cui l’amministrazione già disponga, in ragione della propria pregressa recente esperienza, di elementi di conoscenza tali da farle ritenere che il ricorso alla contrattazione autonoma sarebbe notevolmente più vantaggioso, tale obbligo di motivazione e di istruttoria non possa essere aprioristicamente escluso, altrimenti la possibilità del ricorso alla contrattazione autonoma finirebbe per essere di fatto impossibile.

Ora nel caso di specie gli elementi di prova offerti da parte ricorrente denotano come effettivamente l’importo complessivo del servizio di pulizia previsto in base alla convenzione Consip sia notevolmente superiore a quello offerto dalla ricorrente nel precedente analogo appalto e anche alla offerta della prima classificata nella successiva gara, poi revocata dalla AOU.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 06/04/2023 di Roberto Donati

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