Poiché le opere da appaltare, dovendo essere eseguite nell’àmbito di un’area inquinata, interessano varie lavorazioni riconducibili alle attività esposte al rischio di infiltrazione mafiosa (le trivellazioni o gli scavi delle sedi palificate di cui alla categoria OS21), ed impongono l’estrazione e la manipolazione di materiale (segnatamente, terreno inquinato) esse, dunque, risultano da annoverare tra i “servizi ambientali”.

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Per cui il soggetto esecutore deve essere iscritto alla white list.

Questo quanto stabilito da Tar Lazio, Roma, Sez. I, 03/04/2024, n. 6458:

6.2. Va immediatamente precisato come non sia indicato nel provvedimento di esclusione, né negli altri documenti versati agli atti del fascicolo, per quale lavorazione fosse necessaria l’iscrizione: pertanto, considerato come le definizioni del sistema di qualificazione delle opere (elencate nella tabella A, annessa all’allegato II.12 del d.lgs. 36/2023) e quelle delle attività a rischio di infiltrazione mafiosa (di cui all’art. 1, comma 53, l. 190/2012) non sono perfettamente sovrapponibili, va verificato per quale delle varie categorie di lavori dell’appalto oggetto del presente giudizio (OS21, OG12, OS20-B) fosse obbligatoria l’iscrizione in white list.

6.3. Sul punto, alla luce della complessiva documentazione di gara, va sicuramente considerata doverosa l’iscrizione per la categoria (prevalente) OS21: difatti, le opere strutturali speciali che la stazione appaltante richiede nel disciplinare afferiscono alla cinturazione della discarica di Malagrotta e, pertanto, debbono qualificarsi come «servizî ambientali» ai sensi dell’art. 1, comma 53, lett. i-quater), l. 190/2012. A tal proposito, nella memoria conclusionale, l’avvocatura erariale è chiara nell’evidenziare come le opere da appaltare, dovendo essere eseguite nell’àmbito di un’area inquinata, interessino varie lavorazioni riconducibili alle attività esposte al rischio di infiltrazione mafiosa: ad esempio, le trivellazioni o gli scavi delle sedi di creazione delle c.d. palificate (che pacificamente rientrano tra le strutture speciali di cui alla categoria OS21), necessarie per realizzare il c.d. polder (ossia, il «sistema completo di confinamento/isolamento laterale e superficiale della discarica», v. art. 3 disciplinare), imporranno l’estrazione e la manipolazione di materiale (segnatamente, terreno) inquinato e, dunque, risultano sussumibili tra i servizî ambientali.

6.4. A corroborare quanto appena evidenziato, vi è, peraltro, la stessa condotta dell’operatore economico odierno ricorrente: invero, nella domanda di partecipazione (v. pag. 3, punto n. 11), nonché nel riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio, il consorzio si limitava ad evidenziare che le lavorazioni per la categoria OS21 sarebbero state svolte dalle due società ……….. . e …………, imprese «consorziate designate regolarmente iscritte alla white list della propria Prefettura di competenza». In altre parole, lo stesso consorzio, in sede di partecipazione, reputava necessaria l’iscrizione alla white list per l’esecuzione dei lavori di cui alla categoria OS21. Orbene, la dichiarazione della parte, sebbene non avente carattere vincolante per il giudice ai fini della qualificazione giuridica dei fatti, costituisce elemento circostanziale che conferma la pacifica natura di servizio ambientale dei lavori da affidare.

6.5. Tale ermeneusi non è smentita dalle allegazioni difensive. Difatti, il citato provvedimento dell’Autorità nazionale anticorruzione (Anac) n. 1113/2020 (reso in sede precontenziosa ai sensi dell’art. 211, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) concerne una diversa ipotesi, ossia la qualificazione di servizio ambientale della gestione delle acque reflue: queste ultime, nel citato parere, erano state escluse dall’Autorità dall’obbligo di iscrizione in white list, sia in ragione della mancata sussumibilità tra le attività di «risanamento, bonifica o altri servizî connessi alla gestione dei rifiuti», sia in conseguenza del diniego opposto «allo stato» dalla Prefettura competente ad iscrivere l’operatore economico nella white list per mancanza di indicazioni sul punto da parte del Ministero dell’interno. In aggiunta, va osservato come l’indicazione da parte dell’Anac di inclusione nei servizî ambientali delle attività di cui ai codici Ateco 38 e 39 non possa considerarsi tassativa, atteso che la stessa Autorità impiega la congiunzione disgiuntiva ovvero: conferma di ciò si può ottenere osservando come il trasporto di rifiuti, espressamente menzionato dall’art. 1, comma 53, lett. i-quater), l. 190/2012, non sia ricompreso tra le attività di cui ai citati codici Ateco.

6.6. Accertata, nei modi anzidetti, la qualificazione dei lavori da affidare come servizî ambientali, appare evidente che per essi l’operatore economico debba risultare iscritto nella white list. A tal proposito, va puntualizzato come il ridetto requisito morale debba essere posseduto, in caso di consorzio stabile, non solo dalle imprese consorziate esecutrici dei lavori, ma anche dall’intero ente consortile (in termini, Cons. Stato, sez. V, 4 luglio 2023, n. 6530, puntualmente citata anche dalla commissione di gara nell’adozione del provvedimento di esclusione).

6.7. Conseguentemente, corretto appare l’operato dell’amministrazione, essendo l’iscrizione citata un requisito previsto a pena di esclusione, come testualmente statuito dal disciplinare di gara: quest’ultimo, invero, prescrive al punto n. 5 (pagg. 10 s.) che «in caso di partecipazione di consorzî stabili di cui all’art. 65, comma 2) lett. d), del Codice dei Contratti [quale l’odierno ricorrente] i requisiti di cui al punto 5 devono essere posseduti dal consorzio, dalle consorziate indicate quali esecutrici e dalle consorziate che prestano i requisiti»; poche righe oltre, poi, è precisato come «gli operatori economici devono possedere, pena l’esclusione dalla gara, l’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list) istituito presso la Prefettura della provincia in cui l’operatore economico ha la propria sede, oppure devono aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco»; infine, al punto 8 è ulteriormente chiarito che, per il caso di consorzî stabili, i «requisiti relativi ai punti 6.1.1 […] lett. c) [ossia l’iscrizione nella white list] devono essere posseduti dal consorzio e dai consorziati indicati come esecutori».

6.8. Orbene, alla luce dell’assoluta chiarezza del testo della lex specialis, le argomentazioni difensive di parte ricorrente perdono vigore.

6.9. Infatti, il richiamo al comunicato del presidente dell’Anac del 17 gennaio 2023 non appare in alcun modo inficiare la decisione dell’amministrazione, atteso che esso è riferito alla diversa ipotesi di raggruppamento temporaneo di imprese, in relazione al quale le attività c.d. sensibili sono eseguite unicamente da alcuni operatori regolarmente iscritti nell’elenco prefettizio: ciò, quindi, assumerebbe rilievo nell’ipotesi in cui solamente i lavori della categoria OG12 fossero riconducibili all’elenco di cui all’art. 1, comma 53, l. 190/2012. Tuttavia, avendo già ampiamente evidenziato come anche le opere della categoria OS21 necessitino dell’iscrizione in white list, risulta fuori fuoco la censura dell’esponente.

6.10. In ultimo, non può considerarsi nulla la clausola del bando di gara che prevedeva l’esclusione dell’operatore economico per mancata iscrizione nella white list. In merito, va rilevato come la lex specialis sul punto sia pienamente conforme alle disposizioni dettate in tema di contratti pubblici, non ravvisandosi alcuna violazione degli artt. 10 o 94 d.lgs. 36/2023. Difatti, la disposizione del bando che impone l’iscrizione nell’elenco tenuto dalla Prefettura costituisce un requisito di ordine generale (v. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2024, n. 1068), atteso che il richiamo (operato dall’art. 94, comma 2, d.lgs. 36/2023) alla disciplina delle informative prefettizie antimafia (previste dal d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159) va inteso come integrato dalle previsioni di cui all’art. 1, comma 52, l. 190/2012 (in termini, Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10935). Contrariamente alla prospettazione di parte ricorrente, la stazione appaltante non ha dunque individuato una causa di esclusione estranea alla disciplina di fonte primaria, bensí ha tratto le corrette conclusioni dal mancato possesso, da parte del consorzio esponente, del requisito morale: difatti, risulta pacifico in giurisprudenza che l’omessa iscrizione nella white list, ove necessaria per l’esecuzione di lavorazioni sensibili (come nel caso in esame), determini l’esclusione dalla gara (in termini, Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9284).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 03/04/2024 di Roberto Donati

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