Chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è legittimato a chiederne l’annullamento.

Lo ribadisce Tar Basilicata, Sez. I, 29/01/2021, n. 59 dichiarando inammissibile il ricorso del gestore uscente che non aveva presentato offerta nella gara.

La decisione del Tar è così articolata:

Orbene, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale dal quale non si ravvisano ragione per discostarsi, salve puntuali eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, qui non ravvisabili, la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva (Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4). Infatti, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione; chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9). In altri termini, l’impresa non partecipante alla gara non è di regola legittimata ad impugnare gli atti di gara, salve alcune eccezioni tra cui le impugnative volte all’annullamento delle cc.dd. “clausole immediatamente escludenti” (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).

7.1. Parte ricorrente ha sostenuto che la sua legittimazione sarebbe da ritrarre dal fatto che il ricorso sarebbe «volto a contestare che la gestione del servizio, affidata all’odierna deducente, sia trasferita ad altro operatore sulla base di determinazioni nulle di pieno diritto».

Tuttavia, la posizione di affidatario del servizio in scadenza non ha consistenza di interesse legittimo, bensì di mero interesse di fatto, atteso che la protrazione del rapporto con non è una conseguenza diretta e automatica della mancata stipulazione del contratto con l’operatore entrante, e non costituisce quindi comunque l’esito necessitato dell’eventuale annullamento dell’affidamento disposto all’esito di nuova procedura comparativa.

8. Dalle considerazioni che precedono discende la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 31/01/2021 di Roberto Donati

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