In materia di modificazioni soggettive dell’esecutore del contratto, non si prevede la rinnovazione delle procedure di gara da parte della stazione appaltante, né alcuna attività valutativa (discrezionale), ma la mera verifica oggettiva del possesso in capo al subentrante dei requisiti di qualificazione previsti dal citato codice. Ne deriva che, a fronte del potere di verifica attribuito alla stazione appaltante, in fase di esecuzione del contratto, la posizione giuridica soggettiva del soggetto subentrante ha natura e consistenza di diritto soggettivo, con conseguente devoluzione della cognizione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice ordinario. Questa la decisione del Tar Abruzzo su una vicenda relativa ad appalti integrati per la riqualificazione e l’adeguamento sismico di alcuni edifici. Dopo la sottoscrizione dei contratti di appalto, il progettista integrato dell’aggiudicataria, informava le stazioni appaltanti e la stessa ricorrente circa l’avvenuta revoca, da parte dell’aggiudicataria, dei progettisti costituiti, i cui requisiti erano stati utilizzati in sede di gara “con la conseguente decadenza contrattuale”.

In realtà l’aggiudicataria aveva proceduto “al recesso unilaterale dal contratto con l’RTP in parola”.

La stazione appaltante attestava come la capacità di garantire la corretta esecuzione dell’opera fossero state fornite dal nuovo professionista.

La ricorrente, una volta ottenuta la disponibilità degli atti, chiedeva l’annullamento degli atti di gara ed il risarcimento dei danni.

Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 21/01/2026, n. 37 dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario:

2.§. In sede cautelare il Collegio ha ritenuto di “…ribadire la conclusione raggiunta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 9 luglio 2020, n. 13, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea, tanto da non poter ricorrere all’istituto dell’avvalimento. Tale insegnamento ha costituito, poi, il presupposto per la giurisprudenza successiva per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo nelle ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta;

– nel caso di specie non risulta che la progettazione proposta in sede di offerta abbia subito modifiche sostanziali” (Tar Abruzzo, L’Aquila, ord. 265/2025).

3.§. In primo luogo, il collegio ritiene di dover valutare la sussistenza della giurisdizione.

In materia di modificazioni soggettive dell’esecutore del contratto, non si prevede la rinnovazione delle procedure di gara da parte della stazione appaltante, né alcuna attività valutativa (discrezionale), ma la mera verifica oggettiva del possesso in capo al subentrante dei requisiti di qualificazione previsti dal citato codice. Ne deriva che, a fronte del potere di verifica attribuito alla stazione appaltante, in fase di esecuzione del contratto, la posizione giuridica soggettiva del soggetto subentrante ha natura e consistenza di diritto soggettivo, con conseguente devoluzione della cognizione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice ordinario, secondo l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione basato sulla natura giuridica della posizione soggettiva azionata. Per questi motivi rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia riguardante la legittimità del comportamento della stazione appaltante anche ove la stessa dovesse avere origine da una società controinteressata al subentro come nel caso di specie.

Con riferimento alla disciplina del codice del 2006, le sezioni unite della Cassazione hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia promossa dalla cessionaria del ramo di azienda per ottenere l’annullamento del provvedimento con cui la stazione appaltante aveva respinto la richiesta di sostituzione della mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese affidatario dell’appalto. Tanto in applicazione del generale principio secondo cui successivamente alla stipula del contratto, conseguente ad un procedimento di evidenza pubblica, tutte le controversie insorte durante la fase di esecuzione del contratto, rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e, dunque, della natura di diritto soggettivo che qualifica la posizione del contraente privato, a meno che l’Amministrazione committente non eserciti poteri autoritativi attraverso provvedimenti espressione di discrezionalità valutativa. Nello specifico, “4. – Le Sezioni Unite ritengono che la giurisdizione spetta al giudice ordinario.

4.1. – La controversia di cui trattasi si colloca nella fase esecutiva del contratto di appalto, sicché, alla stregua del criterio di riparto fissato dall’art. 133, comma 1, lettera e), numero 1), cod. proc. amm., essa fuoriesce dalla giurisdizione esclusiva riconosciuta al giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici.

4.2. – In linea generale, una volta instaurato, a seguito di aggiudicazione conseguente a procedimento di evidenza pubblica, il rapporto negoziale privatistico tra la P.A. e l’aggiudicatario, tutte le controversie attinenti alle successive vicende verificatesi durante la fase di esecuzione del contratto, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e, dunque, della natura di diritto soggettivo connotante la posizione di quella privata, rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. U., 11 gennaio 2011, n. 311; Cass., Sez. U., 24 aprile 2014, n. 9252; Cass., Sez. U., 8 novembre 2016, n. 22649).

(…)

4.4. – Tanto premesso, è da escludere, ad avviso del Collegio, che nella specie venga in rilievo l’esercizio di un potere amministrativo.

Infatti, non costituisce esplicazione di autorità o di comparazione e ponderazione di interessi la verifica, da parte della stazione appaltante, che la vicenda soggettiva occorsa rientri o meno tra le fattispecie (operazioni di cessione di azienda e atti di trasformazione, fusione e scissione societaria), in presenza delle quali soltanto, ai sensi dell’art. 116 cod. contr. pubbl., è consentita la modificazione soggettiva dell’esecutore del contratto.

Si tratta di una verifica avente carattere vincolato, essendo le condizioni del subentro predeterminate per legge, sicché il mutamento soggettivo costituisce uno degli eventi successivi alla stipulazione del contratto destinati ad una regolazione giuridica in cui l’Amministrazione partecipa in posizione paritaria con la parte privata.

(…)

Né rileva la circostanza che a promuovere la controversia sia, non l’originaria aggiudicataria, controparte della stazione appaltante, ma il terzo – la società cessionaria del ramo di azienda – che intende subentrare nel contratto di appalto a seguito della retrocessione conseguente alla risoluzione dell’affitto del ramo di azienda e, appunto, alla nuova cessione, in suo favore, del ramo di azienda. E’ infatti da escludere che la richiesta di subentro nel contratto apra una fase discrezionale finalizzata all’accertamento dei relativi presupposti, e che in tale fase sia rinvenibile, in capo al terzo, una posizione di interesse legittimo incardinante la giurisdizione del giudice amministrativo. L’art. 116 cod. contr. pubbl., invero, nel disciplinare i presupposti ed il procedimento per il subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, non prevede la rinnovazione della procedura di gara da parte della stazione appaltante né alcuna attività valutativo-discrezionale, ma la mera verifica: (a) del ricorrere delle fattispecie negoziali che consentono il trasferimento del contratto; (b) del possesso in capo al nuovo titolare dei requisiti di qualificazione previsti dallo stesso codice; (c) dell’avvenuta comunicazione di cui all’art. 1 del d.P.R. 11 maggio 1991, n. 187 (recante il regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche e per il divieto delle intestazioni fiduciarie); (d) della sussistenza dei requisiti di cui all’art. 10-sexies della legge antimafia 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.

Né, ancora, una configurazione in senso pubblicistico dell’attività della stazione appaltante può farsi derivare dal parallelismo tra verifica dei requisiti in sede di procedura di gara, là dove le vicende soggettive riguardino, ai sensi dell’art. 51 del medesimo codice, il candidato, l’offerente o l’aggiudicatario, e verifica dei requisiti per il subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, ai sensi del citato art. 116. Il parallelismo è infatti impedito dal fatto che solo nel primo caso sussiste un’ipotesi di giurisdizione esclusiva, con conseguente indifferenza ai fini del riparto di giurisdizione, nella fase anteriore alla stipula del contratto, dello stabilire se la situazione del subentrante sia di tipo paritetico o di interesse legittimo” (Cass. civ., Sez. Un., ord. 18 novembre 2016, n. 23468).

Nel caso oggetto del presente giudizio, il rapporto tra amministrazione e aggiudicatario non era più quello pubblicistico della gara, governato dai principi di par condicio e immodificabilità, ma quello paritetico dell’esecuzione contrattuale. In tale fase, le modifiche soggettive non sono aprioristicamente vietate, ma sono regolate da specifiche disposizioni che ne ammettono la possibilità a determinate condizioni, proprio per garantire la buona riuscita dell’appalto. La giurisprudenza citata dalla ricorrente appare inconferente, poiché si riferisce a ipotesi di sostituzione del progettista in corso di gara e comunque prima dell’aggiudicazione, non in fase esecutiva, e pertanto non sono applicabili alla fattispecie.

4.§. Sulla base delle considerazioni testé svolte, il gravame in decisione va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, innanzi al quale il giudizio potrà proseguire in base al principio della translatio iudicii ai sensi dell’art. 11 c.p.a..

A cura di giurisprudenzappalti.it del 21/01/2026 di Roberto Donati

Vuoi leggere altri contenuti come questo?

Iscriviti alla newsletter!

Ogni Lunedì riceverai notizie e approfondimenti dal mondo del public procurement, contratti e appalti pubblici direttamente nella tua casella e-mail

Iscriviti Ora

Vuoi leggere altri contenuti come questo?

Iscriviti alla newsletter!

Ogni Lunedì riceverai notizie e approfondimenti dal mondo del public procurement, contratti e appalti pubblici direttamente nella tua casella e-mail

Iscriviti Ora