Il Consiglio di Stato, nel respingere l’appello, ricorda come sussista l’obbligo (tendenziale) di suddividere in lotti funzionali e prestazionali la gara ma non anche quello di “riservare” taluni lotti medesimi alle PMI.

Lo fa al termine di una pregevole disamina sulle procedure di gara suddivise in lotti, e sui loro effetti in termini della ricerca di un equilibrio tra  logiche pro-concorrenziali  da un lato, ed esigenza di non ridurre eccessivamente il numero degli offerenti dall’altro lato.

Così stabilisce Consiglio di Stato, Sez. V, 12/10/2022, n. 8726:

5.7.3. In definitiva, dalle predette considerazioni emerge dunque la natura di “atto ad oggetto plurimo” della gara in questione. Pertanto, non si è di fronte ad una procedura unitaria multilotto bensì a più procedure, bandite con atti plurimi, ma separabili e distinti: in sostanza, di più procedure di evidenza pubblica.

5.7.4. Trova in questo modo applicazione quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la gara, in siffatte ipotesi, non ha carattere unitario poiché a ciascun lotto corrisponde una gara finalizzata all’aggiudicazione di un distinto contratto. Più in particolare è stato affermato che: “La possibilità dì aggiudicare autonomamente i singoli lotti è dunque incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova dì fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara”(Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).

5.7.5. Anche per questa ragione (la natura non unitaria della gara) deve in radice escludersi che le situazioni di collegamento e/o controllo rappresentate in atti dalle appellanti, di là della loro reale consistenza, possano aver ingenerato una qualche preclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, avendo le rispettive offerte operato in diversi contesti concorsuali non vicendevolmente contaminabili nell’ottica di un’eventuale turbativa delle rispettive procedure e graduatorie e dei conseguenti separati provvedimenti di aggiudicazione.

5.7.6. Del resto è stato anche affermato che: “La disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) … non trova … applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi; ciò in quanto un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”. Ed ancora che: “Pertanto, la rilevanza del collegamento societario, anche alla luce delle chiare ed univoche prescrizioni della lex specialis, non può che essere limitata alla sola ipotesi in cui le imprese collegate concorrano alla medesima procedura e dunque presentino offerte in competizione nel medesimo lotto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 dicembre 2021, n. 8245; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1071; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070).

In questa direzione le offerte presentate dalle imprese, pur sostanzialmente riconducibili ad un unico centro decisionale, sono comunque riferibili ad aggiudicazioni di lotti diversi. Come del resto affermato dalla prevalente giurisprudenza: “Non vi sono, quindi, preclusioni a che la stessa società (o a maggior ragione società diverse appartenenti al medesimo gruppo societario) possano partecipare alle diverse gara aventi ad oggetti i lotti distinti” (Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973).

5.8. Alla luce dei su riportati principi, occorre ora svolgere in sintesi le seguenti considerazioni finali sulla vicenda e sulle questioni sottese.

5.8.1. Nel caso di specie Consip ha adottato la regola facoltativa del vincolo di partecipazione, stabilendo allo stesso tempo che tale vincolo non valga per le imprese riconducibili a uno stesso centro decisionale (dunque lo stesso gruppo societario).

5.8.2. Nella gara in esame la regola obbligatoria di cui al comma 1 dell’art. 51 (suddivisione in lotti) è stata rispettata, mentre la regola facoltativa di cui ai successivi commi 2 e 3 (rispettivamente: vincolo di partecipazione e di aggiudicazione) ricade sotto l’egida della discrezionalità della stazione appaltante la quale decide se (an) ed anche come (quomodo) inserirla.

5.8.3. Ad avviso del Collegio, quest’ultimo approccio interpretativo risulta maggiormente in linea con l’orientamento secondo cui in relazione alle gare pubbliche la suddivisione in lotti rappresenta uno strumento che viene posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare; tale principio non costituisce tuttavia un precetto inviolabile né può comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara (Cons. Stato, sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881).

5.8.4. Più in particolare: “la possibilità di stabilire un limite alla aggiudicazione di tutti i lotti di cui all’articolo 51 del codice dei contratti è una facoltà discrezionale il cui mancato esercizio non è – da solo e di per sé – sintomo di illegittimità” (Cons. Stato, sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881).

5.8.5. Infatti, la stessa giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627) ha avuto modo di affermare che: “La piana lettura della disciplina in argomento evidenzia come in subiecta materia il legislatore non abbia inteso imporre soluzioni cogenti e definite nel loro contenuto precettivo riconoscendo alla stazione appaltante possibilità di scelta nell’ambito di un’ampia discrezionalità, ponendo come criteri di orientamento quello del favor per le piccole e medie imprese nell’ambito dell’esigenza di fondo di valorizzazione della libera concorrenza. (…).”

In tale medesima direzione la prevalente giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Cons. Stato, V, 10 dicembre 2021, n. 8245; 27 settembre 2021, n. 6481; 18 marzo 2021, n. 2350) ha così stabilito che la scelta di ritenere operante un vincolo di aggiudicazione sostanzialmente “allargato”all’unitario centro decisionale, ancorché l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione. In altre parole, deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell’art. 2359 c.c., ossia in situazione di “sostanziale identità soggettiva” dal punto di vista economico e patrimoniale.

5.8.6. Dunque è la stazione appaltante a scegliere se un tale vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione) si applichi o meno anche a soggetti formalmente distinti ma sostanzialmente uniti in quanto appartenenti allo stesso gruppo societario o comunque in rapporto di controllo societario.

5.8.7. Elementi in tal senso (id est: scelta di estendere il vincolo da parte della stazione appaltante) si rinvengono del resto anche nella invocata decisione n. 383 del 21 gennaio 2022 di questa stessa Sezione.

Si assiste, per tale via, a una dequotazione del profilo formale della pluralità soggettiva per far valere, di contro, la sostanziale unitarietà della proposta negoziale: una simile decisione – giova ripetere – è tuttavia riservata alla sola discrezionalità della stazione appaltante.

Al riguardo è stato infatti affermato che:

– “Nel caso di appalto suddiviso in lotti tale preclusione, come si è precisato, non opera, trattandosi di procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti, cioè di una gara plurima: sicché è naturalmente ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché – come è chiaro – non riferita al medesimo lotto (nel qual caso opererebbe l’art. 80, comma 5 lett. m), ma a lotti distinti (e ciò, beninteso, sempreché la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, anche qui per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, tale facoltà: arg. ex art. 51, comma 2)” (Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2021, n. 6481, cit.);

– è ben possibile “fare valere la sostanziale unitarietà della proposta contrattuale … sempre che sia chiarito nella legge di gara che l’offerta proveniente da un unico centro decisionale è considerata unica, vale a dire imputabile ad un offerente unico dal punto di vista sostanziale” (Cons. Stato, sez. V, 10 dicembre 2021, n. 8245, cit.);

– “Sebbene non si possa escludere a priori che, nell’esercizio della discrezionalità dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 la stazione appaltante, a determinate condizioni, estenda il c.d. vincolo di aggiudicazione alle imprese appartenenti allo stesso gruppo, ove ciò non sia previsto dalla legge di gara non è mai possibile inferire dall’introduzione del limite di aggiudicazione dei lotti per ciascun offerente un divieto di partecipazione a lotti diversi da parte di imprese in situazioni di collegamento”(Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350).

5.8.8. Emerge dunque, dalle pronunzie sopra riportate, che nel silenzio della legge di gara l’eventuale vincolo di partecipazione/aggiudicazione non si estende anche alle imprese sostanzialmente riconducibili allo stesso centro decisionale, fatta salva una diversa ed espressa indicazione in tal senso del medesimo bando (ossia diretta ad estendere il vincolo anche a tali situazioni di collegamento e/o controllo societario).

Nel caso di specie si assiste invece – piuttosto che ad una particolare eccezione – alla conferma espressa della regola generale secondo cui alle società collegate non è estendibile un siffatto vincolo quantitativo di partecipazione.

Del resto, un simile orientamento è coerente con il principio secondo cui costituisce “compito della singola Amministrazione individuare la formula di sintesi che valga come bilanciamento complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento alla stregua dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza”(Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627).

Il punto di equilibrio (o “formula di sintesi”) che va allora ricercato, in simili ipotesi, è tra logiche pro-concorrenziali (portate alle più rigorose conseguenze) da un lato, ed esigenza di non ridurre eccessivamente il numero degli offerenti dall’altro lato (principio del favor partecipationis che si traduce, dal lato della Stazione appaltante, nella possibilità di ricevere un numero adeguato di offerte e dunque di aggiudicarsi, in questo modo, le proposte migliori su quel dato segmento di mercato).

5.8.9. Nel caso di specie la sintesi che ha trovato la stazione appaltante, ossia tra tutela delle PMI ed esigenze di concorrenza più in generale, è stata quella di allargare il più possibile la partecipazione alle piccole medie imprese mediante la articolazione dimensionale dei lotti di gara, senza tuttavia volersi privare di quelli che sono i soggetti evidentemente “migliori” sul mercato (in questo caso: alcuni soggetti che fanno parte di più ampie holding societarie).

Ulteriori forme di restrizione per le società collegate o comunque riconducibili ad unici centri decisionali avrebbero evidentemente eccessivamente circoscritto la partecipazione alla gara, in dispregio del fondamentale principio del favor partecipationis, e dunque privato la Pubblica Amministrazione di godere delle offerte migliori.

Tale conclusione è avvalorata dalla giurisprudenza secondo cui: “In tale contesto la pretesa ad ulteriormente irrigidire il divieto di aggiudicazione plurimo avrebbe conseguito, senza alcun vantaggio in termini di concorrenza, l’effetto di incidere negativamente sull’interesse pubblico ad aggiudicare l’appalto alle migliori condizioni tecniche ed economiche” (Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627, cit.).

Una simile scelta, quella ossia di modulare tale facoltà stabilendo altresì talune precisazioni (ossia confermando quella che, come si è visto, è in realtà la regola), va dunque esercitata caso per caso, facendo leva sui propri poteri discrezionali e in funzione di quelle che sono in concreto le singole condizioni del segmento di mercato su cui si va ad incidere.

In altre parole la discrezionalità di cui all’art. 51, commi 2 (vincolo di partecipazione) e 3 (vincolo di aggiudicazione), se si esercita nell’an (con l’introduzione del vincolo quantitativo di partecipazione e/o di aggiudicazione) a fortiori trova applicazione nel quomodo (quanto alla scelta di estendere o meno tale vincolo anche alle società che formano un unico centro decisionale).

In conclusione, sussiste l’obbligo (tendenziale) di suddividere in lotti funzionali e prestazionali la gara ma non anche quello di “riservare” taluni lotti medesimi alle PMI. Di qui la presenza di una facoltà distributiva(proconcorrenziale) e non di un “obbligo distributivo” in tal senso.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 12/10/2022 di Roberto Donati

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