Il Tar Emilia Romagna si esprime su una fattispecie, quella sui limiti dimensionali dell’offerta tecnica che, nel caso oggetto di decisione, trovava il suo riferimento nella lex specialis, con previsione della possibilità di produrre allegati “di approfondimento”.
Il ricorso si incentra sull’illegittima aggiudicazione in favore dell’A.T.I. controinteressata, in quanto la stessa avrebbe violato le disposizioni del Disciplinare e del Capitolato che prescrivevano, a pena di esclusione, che la “Relazione Tecnica”, quale documento principale dell’Offerta tecnica, avrebbe dovuto essere composta da un massimo di 70 pagine ed essere articolata per paragrafi corrispondenti ai Criteri di valutazione, che avrebbero potuto essere corredati da allegati consistenti in “dépliant, fotografie, certificazioni ed altra documentazione tecnica di eventuale approfondimento”.
Secondo la ricorrente l’aggiunta di “approfondimenti tecnici”, composti da ulteriori complessive 192 pagine (con un totale di 264 pagine), avrebbe comportato un’evidente alterazione delle regole del gioco a vantaggio dell’aggiudicataria, visto che per tale ragione avrebbe conseguito un migliore punteggio tecnico.
Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 07/12/2022, n.983 respinge il ricorso:
2.1. La doglianza è infondata.
L’art. 15 del Disciplinare stabiliva che «la busta “Offerta tecnica” deve contenere, a pena di esclusione, la seguente documentazione (…) 1. Relazione Tecnica sottoscritta dal Legale rappresentante o da altra persona dotata di idonei poteri di firma. La relazione dovrà illustrare la proposta tecnico organizzativa con cui si intende svolgere la fornitura/servizi oggetto del presente appalto con particolare riguardo ai criteri di valutazione delle offerte tecniche elencati nella tabella di cui al paragrafo 17.1 CRITERI DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA
In particolare la relazione dovrà essere articolata per paragrafi seguendo l’ordine e i titoli impostati dalla stazione appaltante come indicati nella suddetta tabella.
La relazione dovrà essere costituita da massimo di 70 facciate formato A4, (stampate eventualmente in fronte retro; in tal caso per un totale di massimo 35 pagine), marginate a 2 cm sui 4 lati, scritta con carattere Arial dimensione 10, interlinea 1.5. Si precisa che testate e indici non rientrano nel suddetto conteggio.
Con riferimento ai vari paragrafi della relazione potranno essere allegati, a corredo della stessa, depliant, fotografie, certificazioni, ed altra documentazione tecnica di eventuale approfondimento, che dovrà essere espressamente richiamata nella relazione tecnica con riferimenti puntuali alle singole pagine e paragrafi».
Nell’offerta presentata dall’A.T.I. aggiudicataria, la Relazione tecnica consta di complessive 78 pagine – di cui 1 di intestazione, 1 di premessa, 5 di indice, e 71 di vera e propria Relazione (all. 10 al ricorso) – cui sono stati allegati 143 file, di cui 13 Approfondimenti tecnici (oltre ad una Tabella), per complessive 192 pagine, specificamente riferiti a 9 dei 14 Criteri di Valutazione previsti dall’art. 17.1 del Disciplinare di gara (all. 10.1 – 10.13 al ricorso).
In primo luogo, va rilevato come la violazione del limite numerico massimo delle pagine componenti la Relazione tecnica, contrariamente a quanto eccepito nel ricorso, non avrebbe potuto determinare l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. aggiudicataria, visto che la sanzione espulsiva è riferita alla mancata presenza della documentazione specificata negli otto punti (ovvero, la Relazione tecnica, il Progetto relativo alle risorse umane, le schede tecniche e schede di sicurezza, la copia della certificazione CE dei gas e delle miscele MD, ecc.).
Pertanto, risulta corretta la decisione della Commissione di gara di non valutare esclusivamente la parte eccedente le 70 pagine della Relazione tecnica (ossia la pag. 71 della Relazione dell’A.T.I. aggiudicataria: all. 8 al ricorso, pag. 7); sotto tale profilo, peraltro, la parte ricorrente non ha specificato come tale determinazione possa aver reso la valutazione di tale Relazione incompleta e incerta e, perciò, meritevole di esclusione (sull’onere della prova in capo alla parte attrice e sul suo mancato assolvimento, cfr. Consiglio di Stato, V, 2 ottobre 2020, n. 5777; anche, 9 novembre 2020, n. 6857).
Quanto alle ulteriori 192 pagine, contenute nei 13 “approfondimenti tecnici” allegati alla relazione tecnica dell’A.T.I. …. (cfr. all. 10.1 – 10.13 al ricorso), con cui sarebbe stato eluso il divieto di cui all’art. 15 del Disciplinare, va evidenziato che la lex specialis sul punto non impediva affatto di presentare documentazione aggiuntiva di approfondimento, consistente anche in relazioni redatte appositamente per la specifica gara, non precostituite e in assenza alcun limite dimensionale («Con riferimento ai vari paragrafi della relazione potranno essere allegati, a corredo della stessa, depliant, fotografie, certificazioni, ed altra documentazione tecnica di eventuale approfondimento, che dovrà essere espressamente richiamata nella relazione tecnica con riferimenti puntuali alle singole pagine e paragrafi»).
Come sostenuto dalla consolidata giurisprudenza, del resto, «la lex specialis di gara [vincola] non solo i concorrenti, ma la stessa stazione appaltante, che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella sua concreta attuazione. Le preminenti regole di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, nonché la salvaguardia del valore della par condicio dei concorrenti, impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole della lex specialis, per cui è preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da una obiettiva incertezza del loro significato (Cfr. Cons. Stato, V, 6 agosto 2021, n. 5781). “La lex specialis di gara deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento che di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima” (Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2844)» (Consiglio di Stato, V, 9 agosto 2022, n. 7022).
Comunque anche laddove vi fosse (stata) una incertezza in ordine al reale significato della contestata previsione, deve essere fatta applicazione del «principio del favor partecipationis, che connota le procedure concorsuali e impedisce limitazioni artificiose alla concorrenza, [in base al quale] la presenza di clausole di portata non chiara ed equivoca impone di procedere a una interpretazione che favorisca la massima partecipazione alle gare pubbliche a tutela del principio di concorrenza (cfr. Consiglio di Stato, III, 13 dicembre 2021, n. 8315; 7 agosto 2020, n. 4977; V, 24 gennaio 2020, n. 607; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 24 maggio 2021, n. 1269; 11 maggio 2021, n. 1171; T.A.R. Veneto, III, 5 maggio 2021, n. 602; T.A.R. Lazio, Roma, I bis, 4 gennaio 2021, n. 12). Più nello specifico, non può essere disposta l’esclusione da una gara in base a una disposizione di non univoca interpretazione, come pure non si può procedere a una penalizzazione nel punteggio, visto che, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis, deve essere applicata quella più favorevole per il concorrente (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 27 maggio 2022, n. 1227; II, 24 maggio 2021, n. 1269)» (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 4 luglio 2022, n. 1568).
Quindi devono ritenersi certamente ammissibili e valutabili tutti i documenti di approfondimento tecnico, comprese le relazioni, allegati alla Relazione dell’A.T.I. aggiudicataria, trattandosi di specificazioni e puntualizzazioni di carattere tecnico relative agli argomenti già trattati, necessariamente in maniera più sintetica, nella Relazione tecnica, come richiesto espressamente dalla lex specialis: le relazioni di approfondimento non potevano contenere aspetti del tutto nuovi, non esaminati o non affrontati nella Relazione tecnica generale, potendo invece illustrare in maniera più approfondita quanto già esposto nella citata Relazione generale, purché poi vi fosse un espresso e puntuale richiamo nelle singole pagine e paragrafi di quest’ultima.
Del resto, la fissazione di puntuali limiti dimensionali alla Relazione tecnica generale, accompagnata alla possibilità di allegare, “a corredo della stessa, depliant, fotografie, certificazioni, ed altra documentazione tecnica di eventuale approfondimento”, non poteva avere alcun effetto preclusivo della valutazione dell’ulteriore documentazione, rendendosi altrimenti pleonastica tale ultima previsione (in linea con la c.d. interpretazione conservativa che, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, nel dubbio impone di seguire l’interpretazione che consente di mantenerne gli effetti anziché quella che ne determini la privazione: Consiglio di Stato, III, 4 agosto 2021, n. 5744; V, 27 dicembre 2019, n. 8820; VI, 23 dicembre 2019, n. 8695; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 10 marzo 2022, n. 573), ma aveva soltanto la finalità di agevolare il compito della Commissione di gara, consentendole l’immediata e schematica individuazione degli elementi qualificanti dell’offerta ai fini dell’attribuzione dei punteggi.
Sul punto la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che «appare del tutto ragionevole che i suddetti allegati – che, come, peraltro, confermato dal “chiarimento” richiamato dalla ricorrente, potevano fornire elementi esplicativi e di dettaglio rispetto a quanto riportato nella Relazione, giusta il ruolo centrale ad essa assegnato dalla legge di gara – possano (e, anzi, debbano) essere sottoposti al vaglio della Commissione, atteso che, diversamente opinando, da un lato, non si comprenderebbe in che termini gli stessi dovrebbero fungere da elementi esplicativi e di dettaglio della Relazione; dall’altro, e soprattutto, non avrebbe alcun significato la stessa previsione della legge di gara che ammetteva la produzione di allegati alla Relazione Tecnica» (T.A.R. Veneto, III, 13 ottobre 2020, n. 920; nello stesso senso, Consiglio di Stato, V, 23 marzo 2015, n. 1565).
2.2. Esaminando poi con maggior dettaglio la procedura di gara oggetto di esame, si deve segnalare, con riguardo a tutti gli aspetti rilevanti, come la Relazione tecnica generale presentata dall’A.T.I. aggiudicataria (all. 10 al ricorso) contenesse integralmente tutti gli elementi essenziali che poi sono stati oggetto di valutazione da parte della Commissione, a loro volta soltanto puntualizzati e meglio specificati negli aspetti di dettaglio attraverso le relazioni di approfondimento.
Su tale aspetto, la parte ricorrente non ha fornito una adeguata dimostrazione in senso contrario e quindi ciò rende legittimo l’operato della Commissione di gara, in piena coerenza con il principio che, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, chi agisce è tenuto a fornire la prova – anche in via presuntiva, ma non puramente congetturale – in ordine all’effettiva rilevanza ai fini valutativi dell’eccedenza dimensionale dell’offerta della controparte, ossia del vantaggio conseguito da quest’ultima in danno degli altri (cfr. Consiglio di Stato, V, 27 settembre 2022, n. 8326).
