La mancanza, al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di gara concernente un settore sensibile, dell’iscrizione alla white list prefettizia (ovvero anche soltanto della presentazione della domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione) concreta una legittima causa di esclusione, giacché si tratta di un requisito di ordine generale considerato come obbligatorio dall’ordinamento giuridico. Che non può essere soggetta a soccorso istruttorio.

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Questo quanto stabilito da Tar Liguria, Sez. I, 08/05/2023, n. 490, nel respingere il ricorso:

La disposizione, concernendo le attività maggiormente esposte a pericolo di infiltrazione mafiosa (cd. settori sensibili) – tra le quali rientrano quelle di raccolta, trasporto, trattamento e smaltimento di rifiuti oggetto della prestazione principale nella gara in questione – integra una forma di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica anticipata e più incisiva rispetto all’acquisizione ex post della documentazione antimafia (comunicazione liberatoria o informazione antimafia ex artt. 88 e 91 D. Lgs. n. 159/2011), sicché la mancanza, al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di gara concernente un settore sensibile, dell’iscrizione alla white list prefettizia (ovvero anche soltanto della presentazione della domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione) concreta una legittima causa di esclusione, giacché si tratta di un requisito di ordine generale considerato come obbligatorio dall’ordinamento giuridico, che deve essere posseduto con continuità dal momento della presentazione della domanda e per tutta la fase di esecuzione del contratto (in tal senso Cons. di St., III, 14.12.2022, n. 10935, in una fattispecie in cui la previsione non era neppure contenuta nel bando, ma è stata ritenuta nondimeno operante in virtù del principio di eterointegrazione dalla legge di gara).

Dunque, la clausola in questione, in quanto meramente ricognitiva di un onere imposto direttamente dall’ordinamento per le imprese operanti in determinati settori, che aspirino all’acquisizione di commesse da parte della pubblica amministrazione, non appare né illegittima, né inutilmente gravatoria, non imponendo certo oneri sproporzionati (essendo sufficiente anche la sola presentazione della domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione), ma soltanto gli adempimenti esigibili da un operatore professionale del settore di media diligenza (art. 1176 comma 2 cod. civ.).

A ciò si aggiunga che la clausola in questione non appare neppure in contraddizione con la clausola n. 22 del disciplinare, che, del tutto coerentemente, si limita ad imporre la consultazione della Banca dati, prima della stipulazione del contratto, per coloro che fossero “in possesso della sola domanda di iscrizione all’elenco dei fornitori, prestatori di servizi non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list)”.

Orbene, l’iscrizione nella white list ha efficacia per un periodo di dodici mesi (art. 2 comma 3 D.P.C.M. 18.4.2013), “salvi gli effetti conseguenti alle verifiche periodiche di cui all’art. 5”, ovvero le verifiche conseguenti alla richiesta di permanenza nell’elenco, da comunicare alla Prefettura, a cura delle imprese, “almeno trenta giorni prima della data di scadenza della validità dell’iscrizione”.

Nel caso di specie, è pacifico che, all’atto del termine per la presentazione dell’offerta (20.9.2022), l’iscrizione alla white list della società xxxx fosse da lungo tempo scaduta (…………), e che la società, pur a fronte di un avvertimento in tal senso contenuto nella lettera di accompagnamento del provvedimento di iscrizione, non avesse manifestato per tempo la volontà di permanenza nell’elenco (…….), risolvendosi a presentare domanda di (re)iscrizione soltanto il …… (………….), dopo la comunicazione del provvedimento di esclusione dell’11 novembre 2022.

Donde la legittimità della clausola e del conseguente provvedimento di esclusione, meramente ricognitivo dell’effetto escludente previsto dalla prima.

Né potrebbe invocarsi l’operare dell’obbligo di soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9, d.lgs. 50/2016.

Anche a voler ammettere che il soccorso istruttorio operi relativamente alla prova dei requisiti di partecipazione, è dirimente il rilievo che è comunque onere della parte nei cui confronti il soccorso istruttorio sia stato attivato, dimostrare di possedere il requisito sin dal momento della presentazione della domanda (T.A.R. Lazio Roma Sez. III, 17/11/2022, n. 15232).

Difatti, il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui configge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del ricorrente che non ha presentato nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando (Cons. di Stato, Sez. V, 23/11/2022, n. 10325; Cons. di Stato, Sez. V, 26/10/2022, n. 9139; T.A.R. Campania Napoli Sez. III, 02/12/2022, n. 7555).

Dall’infondatezza del ricorso principale, proposto avverso il disciplinare ed il provvedimento di esclusione dalla procedura, deriva l’inammissibilità per difetto di interesse dei motivi aggiunti dedotti avverso l’aggiudicazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 08/05/2023 di Roberto Donati

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