A distanza di poco più di due mesi dal Tar Campania (vedi https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/lesclusione-automatica-opera-sempre-in-caso-di-offerte-ammesse-pari-o-superiore-a-cinque-anche-in-caso-di-procedure-aperte/), il Tar Piemonte interviene sul meccanismo di applicazione della soglia automatica di anomalia previsto dall’articolo 1 comma 3 del D.L. 76/2020, giungendo a conclusioni opposte.

La ricorrente ha partecipato a procedura aperta per lavori da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

Ammesse tutte le otto imprese partecipanti è stata determinata la soglia di anomalia dell’offerta, con la ricorrente che è risultata prima migliore offerta.

In successiva seduta il seggio di gara ha accolto la richiesta di autotutela dell’impresa che aveva offerto il prezzo più basso e, annullando la precedente determinazione, ha riammesso quest’ultima alla gara, ritenendo che la disposizione relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale nel caso in cui alla gara vi fossero almeno cinque partecipanti si applicherebbe alle sole procedure negoziate di cui all’art. 1, comma 2, del D.L. n. 76/2020, convertito nella legge n. 120/2020, non anche alle procedure aperte.

La gara è stata aggiudicata dunque all’impresa che ha offerto il prezzo più basso.

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A fronte del ricorso Tar Piemonte, Sez. II, 03/05/2023, n. 405 respinge con le seguenti motivazioni:

8. Con il primo mezzo, xxxx deduce che l’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020, secondo cui il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale si applica “anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” – in deroga a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 che ne stabilisce l’operatività laddove le offerte siano pari o superiori a 10 – avrebbe carattere imperativo, dovendo essere applicato dalla stazione appaltante senza margini di scelta e anche in caso di procedura aperta, prevalendo, altresì, sulle disposizioni eventualmente difformi.

Di conseguenza, poiché la stazione appaltante sarebbe obbligata ad aggiudicare attraverso la procedura negoziata senza bando, laddove per errore indicesse una gara aperta – come in questo caso – dovrebbe comunque soggiacere alle ulteriori disposizioni vincolanti previste dalla normativa speciale e, dunque, anche all’applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte in caso di cinque o più offerte.

Il motivo non è fondato.

8.1. La ricostruzione di parte ricorrente muove dal presupposto, non condiviso dal Collegio, che per gli affidamenti sotto soglia comunitaria – qual è quello sub iudice – la stazione appaltante debba obbligatoriamente fare applicazione della disciplina contenuta nel D.L. n.76/2020 quale unica modalità di affidamento, senza possibilità di fare ricorso alle procedure aperte.

La lettura sistematica delle disposizioni introdotte dalla citata novella legislativa, tuttavia, non supporta l’argomentazione sopra richiamata.

8.2. L’art. 1, comma 2, D.L. n. 76/2020, infatti, ha introdotto previsioni derogatorie con finalità acceleratorie, funzionale al rapido affidamento degli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria, riscrivendo, con efficacia limitata nel tempo, la regolamentazione dell’affidamento diretto e della procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016. Non revocando o sospendendo la disciplina ordinaria, la norma in rilievo non ha sottratto alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta della procedura di aggiudicazione, né ha escluso la possibilità che la stessa decida di adottare, anche per gli affidamenti di valore inferiore alla soglia comunitaria, il modello della procedura aperta (cfr. TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 14.05.2021, n. 1536).

8.3. L’obbligatorietà della disciplina di cui al D.L. n. 76/2020 deve quindi essere intesa nel senso che essa si impone solo sulle modalità di affidamento ordinarie di cui al citato art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, poiché il perimetro della deroga non può estendersi, con effetto sostitutivo, oltre la disciplina che ne è oggetto. In sostanza, quando la stazione appaltante stabilisce di procedere tramite affidamento diretto o procedura negoziata di valore inferiore alla soglia comunitaria, deve necessariamente seguire le modalità semplificate recate dal D.L. n. 76/2020. Ciò non comporta, tuttavia, che questi siano i soli moduli procedimentali per gli affidamenti alla cui adozione le stazioni appaltanti debbano sempre imperativamente fare ricorso, potendo esse, al contrario, applicare le modalità della procedura aperta laddove lo richiedano la natura dell’affidamento o altre esigenze dell’amministrazione (cfr. TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 14.05.2021, n. 1536).

8.4. In tal senso depone il contenuto letterale dell’art. 1, comma 1, del D.L. n. 76/2020, in base al quale “in deroga agli articoli 36, comma 2 e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici” – cioè la disciplina degli affidamenti sottosoglia e degli incarichi di progettazione di non particolare rilevanza – “si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023”. La prevista deroga assume carattere “puntiforme”, andando a sostituire le sole modalità procedurali per l’affidamento diretto e lo svolgimento della procedura negoziata. L’art. 1 del D.L. n. 76/2020, quindi, opera con effetto derogatorio ed efficacia temporalmente limitata, costituendo una norma di carattere eccezionale che deve essere applicata in conformità al canone interpretativo dell’art. 14 delle preleggi, in base al quale essa non si applica “oltre i casi e i tempi in esse considerati”.

8.5. Quanto precede ha trovato conferma nelle osservazioni rese dell’ANAC in commissione al Senato prima della approvazione del testo di legge. Sul punto è stato rilevato che sebbene l’art. 1 del D.L. n. 76/2020 non abbia fatto salva la richiamata facoltà della stazione appaltante – espressamente riconosciuta dall’art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 – di ricorrere alle procedure ordinarie anziché a quelle semplificate, “la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno” (cfr. parere ANAC del 3.09.2020 “Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale» in tema di contratti pubblici, trasparenza e anticorruzione”, rielaborazione delle osservazioni e proposte di modifica normativa inviate alla Commissione Lavori Pubblici del Senato il 3.08.2020).

8.6. Non rileva, in senso contrario, la circostanza che i documenti di gara facciano riferimento oltre che all’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016 anche alla legge n. 120/2020, poiché la lex specialis non solo non fa applicazione delle altre disposizione ivi contenute, ma è anche elaborata in relazione alla struttura propria di una gara aperta. Il richiamo alla legge n. 120/2020, pertanto, deve essere inteso alla stregua di un refuso che non può introdurre, all’interno della regolamentazione di gara, i contenuti propri di detta disciplina.

8.7. Né vale valorizzare il tema della celerità delle procedure di cui alla legge n. 120/2020, poiché tale aspetto rileverebbe quanto alla tempistica dell’appalto, cioè un profilo che non inficia la legittimità della procedura, ma eventualmente può essere fonte di responsabilità per gli organi dell’amministrazione in ordine alla tempestività dell’affidamento e dell’avvio dell’esecuzione. Peraltro, nella fattispecie l’appalto è stato aggiudicato senza che constino ritardi o che siano state sollevate doglianze in tal senso.

9. Ferme restando le coordinate teoriche sopra delineate, sul piano operativo, la previsione dell’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020, in base alla quale, negli appalti aggiudicati con il criterio del minor prezzo, si procede all’esclusione automatica in presenza di un numero di offerte ammesse “pari o superiore a cinque” ha una precisa ragione pratica che ne rivela più chiaramente la portata. A ben vedere, tale disposizione – non riferibile all’affidamento diretto, che prescinde da modalità competitive e neppure richiede la consultazione di più operatori economici – trova applicazione per la procedura negoziata senza bando di cui all’articolo 63 del D.L. n. 50/2016, richiamata dall’art. 1, comma 2, lettera b), del D.L. n. 76/2020 per l’aggiudicazione di appalti sottosoglia. Difatti, l’art. 1, comma 3, secondo periodo del citato decreto introduce la disciplina ivi contemplata proprio “per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b)”.

9.1. In questo caso, la procedura negoziata senza bando si svolge “previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti”, diversamente dalla disciplina “ordinaria” di tale modalità di affidamento che non prevede alcun tipo di confronto tra più partecipanti, atteso che i presupposti per la sua applicazione sono l’infungibilità dell’operatore economico, la mancanza di offerte o di domande di partecipazione alla gara o la sussistenza di ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili non imputabili alla stazione appaltante.

9.2. Di conseguenza, poiché la procedura negoziata ex art. 1, comma 2, lettera b) del D.L. n. 76/2020 può essere svolta “consultando” un minimo di cinque operatori – cioè invitandoli a partecipare al confronto – l’esclusione automatica delle offerte anomale non può che riferirsi al medesimo numero di offerte ammesse, atteso che risulterebbe del tutto inefficace mantenere la previsione ordinaria dell’esclusione automatica in presenza di dieci o più offerte ammesse quando la procedura può essere svolta con un minor numero di partecipanti.

9.3. Tale conclusione è stata sostenuta più volte anche dall’ANAC. In particolare, nella delibera n. 148/2022, l’Autorità ha riconosciuto che “in una procedura aperta per l’affidamento di lavori di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, da aggiudicare al prezzo più basso, non si applica il regime derogatorio introdotto dall’art. 1, comma 3, ult. parte, del d.l. 70/2020, conv. in L. 120/2020; l’esclusione automatica delle offerte anomale deve ritenersi consentita, ex art. 97, comma 8, del Codice, in presenza di un numero di offerte ammesse pari almeno a 10”.

Analogamente, anche nella precedente delibera n. 222 del 9.03.2021 si dà atto che l’esclusione automatica a fronte di almeno cinque offerte ammesse si applica alle procedure di affidamento di cui al comma 2, lett.b) dell’art. 1 del D.L. n. 76/2020 (cioè la procedura negoziata senza bando), ma “non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara non contemplate dal regime transitorio e parzialmente derogatorio introdotto dal D.L. semplificazioni, come nel caso di una procedura aperta di cui all’articolo 60 d.lgs. n. 50/2016”.

In conclusione, il motivo non può essere accolto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 03/05/2023 di Roberto Donati

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