Le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso cui accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici.

Ne discende che, qualora oggetto dell’appalto siano forniture e servizi asseritamente caratterizzati da infungibilità o esclusività, la rigorosa motivazione richiesta possa fondarsi sugli esiti di tale consultazione.

Questo quanto stabilito da Tar Lazio, Roma, Sez. I Quater, 05/01/2026, n. 113:

3. La consultazione preliminare di mercato

3.1. L’art. 77 del nuovo codice dei contratti pubblici così dispone: “1. Le stazioni appaltanti possono svolgere consultazioni di mercato per predisporre gli atti di gara, ivi compresa la scelta delle procedure di gara, e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei relativi requisiti richiesti. 2. Per le finalità di cui al comma 1 le stazioni appaltanti possono acquisire informazioni, consulenze, relazioni e ogni altra documentazione idonea, anche di natura tecnica, da parte di esperti, operatori di mercato, autorità indipendenti o altri soggetti idonei. Tale documentazione può essere utilizzata anche nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza”.

La disposizione si pone in linea di continuità rispetto alla previgente norma contenuta nel d.lgs. n. 50/2016 in relazione alla quale la giurisprudenza è concorde nel ritenere che lo strumento integra una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, con la conseguenza che l’operatore economico che vi partecipa non è titolare di una posizione differenziata in relazione alla successiva eventuale fase di gara, proprio in ragione dell’autonomia delle due fasi.

Il Consiglio di Stato, nel parere reso sulle Linee guida A.n.a.c. recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” del 14 febbraio 2019, n. 445, sezione atti normativi , i cui contenuti sono ancora attuali, lo ha definito come un mezzo di cui le stazioni appaltanti possono avvalersi allo scopo di avviare un dialogo informale con gli operatori di settore per acquisire le informazioni necessarie al successivo svolgimento di una procedura di gara o, anche, accertare l’eventuale infungibilità dei beni, prestazioni e servizi, ed assumere, su tale presupposto, scelte limitative del confronto concorrenziale.

In definitiva, emerge che le consultazioni preliminari di mercato sono una pre-fase eventuale e facoltativa di una procedura ad evidenza pubblica, che possono anche condurre alla scelta di procedere all’affidamento diretto della commessa, a seconda degli esiti e dei riscontri ottenuti.

3.2. Occorre ancora premettere che l’art. 76 d.l.gs. n. 36/23 – a prescindere che si tratti di procedure sopra-soglia ovvero sotto-soglia -, nel disciplinare l’affidamento diretto senza gara, si pone in tendenziale linea di continuità con il previgente art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, confermando la natura eccezionale del ricorso a tale procedura ed indicando i casi in cui è possibile ricorrervi, tra cui figura il caso in cui non vi sia una reale situazione di concorrenza. Tale circostanza ricorre, esemplificativamente, nei casi in cui non è stata presentata alcuna offerta/domanda di partecipazione o alcuna offerta/domanda di partecipazione appropriata in esito alle procedure ordinarie (aperta o ristretta) ovvero quando vi sia un solo operatore che può eseguire le forniture o i servizi ovvero ancora quando la concorrenza è assente per motivi tecnici, rendendo, quindi, la prestazione offerta di natura infungibile (sulla natura eccezionale della procedura si veda, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3983/2019 e sez. III, n. 310/2018, oltre alle Linee Guida ANAC n. 8 e Corte UE, 8 aprile 2008, in C-337-05).

Per quanto rileva ai fini di causa, quindi, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso cui accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici.

Ne discende che, qualora oggetto dell’appalto siano forniture e servizi asseritamente caratterizzati da infungibilità o esclusività, la rigorosa motivazione richiesta possa fondarsi sugli esiti di tale consultazione.

Proprio le Linee guida Anac n. 8 del 13 settembre 2017, adottate con riguardo al previgente art. 63, richiamate dalle parti, hanno condivisibilmente chiarito che, per fare luogo all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando, “Un bene o un servizio possono essere infungibili perché, a causa di ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale, non esistono possibili sostituti degli stessi, oppure a causa di decisioni passate da parte del contraente che lo vincolano nei comportamenti futuri o, infine, a seguito di decisioni strategiche da parte dell’operatore economico. Un operatore economico che offre un prodotto o un servizio infungibile potrà praticare un prezzo più elevato di quello che deriverebbe da un confronto concorrenziale, in quanto potrà sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda inelastica, ovvero una domanda che reagisce poco a variazioni di prezzo. (…). Ne consegue, allora, che ciascuna stazione appaltante accerta i presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga in esame, valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e motiva sul punto nella delibera o determina a contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.”. Alla definizione di cosa di intenda per prestazione infungibile l’Anac dedica una sezione apposita, chiarendo che non può farsi coincidere unicamente con l’elevato tasso di tecnologia o di specificità delle prestazioni richieste in sé considerati, dovendo essere in concreto sorretta dai dati raccolti attraverso la consultazione di mercato, dei cui risultati occorre, quindi, tenere conto. Prosegue poi nell’affermare che l’accertamento debba essere rigoroso e non fondato sulle sole dichiarazioni degli operatori, eseguito in concreto, tenendo conto di tutti gli elementi che devono concorrere all’espressione del giudizio finale e concludendo che “quando il rispetto di particolari vincoli imposti dal legislatore nazionale o comunitario o da accordi internazionali, determina l’impossibilità di rivolgersi a più fornitori, allora le stazioni appaltanti possono utilizzare la procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando, fermo restando l’obbligo di indicare le ragioni che giustificano tale scelta.”

Consegue che presupposto imprescindibile per la legittimità delle limitazioni alla concorrenza è l’infungibilità dei beni o dei servizi e che le consultazioni consentono di acquisire le informazioni necessarie per svolgere la richiamata istruttoria e per fondare la conseguente motivazione.

In altri termini la mancata esplicazione del confronto concorrenziale, se giustificata in ragione della infungibilità dei beni o dei servizi, deve essere oggetto di adeguata e specifica istruttoria e motivazione e può essere dimostrata in base alle informazioni acquisite con le consultazioni preliminari di mercato (cfr. T.a.r. per la Campania, sez. V, n. 3956 del 2024).

In tale prospettiva la norma precisa la portata dell’onere motivazionale, che deve riguardare il caso concreto, ossia la specifica situazione di fatto, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e le relative dinamiche, nel rispetto di principi del risultato, della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa.

Ad avviso della giurisprudenza, soltanto nel caso in cui l’indagine abbia condotto all’individuazione di un unico operatore presente sul mercato, può disporsi l’affidamento diretto, poiché in tale condizione, a causa dell’assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza, sia pure in misura limitata, sarebbe un inutile dispendio di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255; Consiglio di Stato sez. V, 20/11/2020, n. 7239).

Tuttavia, nel constatare l’autonomia tra le varie fasi, non può neppure concludersi che la consultazione preliminare di mercato costituisca l’antefatto necessario ed ineludibile per giungere alla decisione di affidare il contratto senza previa indizione della gara; ciò che è imposto all’amministrazione è di giustificare la sussistenza dei presupposti stabiliti dall’art. 76, co. 2, con un onere di motivazione rafforzato che attiene alla c.d. infungibilità del bene da acquistare.

Del resto la decisione di indire una consultazione preliminare è rimessa, comunque, all’autonomia decisionale dell’amministrazione, trattandosi di una pre-fase solo eventuale e facoltativa, tramite cui acquisire informazioni sul mercato di riferimento.

In altri termini il presupposto indefettibile affinché la decisione dell’amministrazione di procedere al ricorso di una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando possa essere reputata legittima è la conclusione che i beni o dei servizi siano caratterizzati da infungibilità, circostanza che deve essere oggetto di adeguato approfondimento istruttorio e ben motivata.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/01/2026 di Roberto Donati

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